Unico contratto di lavoro pubblico privatizzato a termine in ipotesi illegittimo. Il risarcimento del danno presuntivo non dovuto e l’antico pregiudizio nei confronti delle amministrazioni pubbliche

di V. A. Poso -

La Corte di Cassazione, da ultimo con le sentenze qui annotate (n. 24960 e n. 24961 del 15 settembre 2021) negli ultimi anni ha messo ordine nelle controversie relative ad un unico contratto di lavoro pubblico privatizzato a termine, in ipotesi illegittimo, escludendo l’automatica applicazione della sanzione risarcitoria dissuasiva.

I giudici di merito, peraltro, si sono divisi sulle sanzioni applicabili (quasi sempre parametrate a quelle risarcitorie conseguenti al licenziamento illegittimo in area debole o forte, con alcune diversificazioni) fino a quando non sono intervenute le Sezioni Unite che, con la sentenza n. 5072 del 15 marzo 2016 hanno stabilito l’applicazione del criterio previsto dall’art. 32, comma 5, l. 4 novembre 2010, n. 183 (poi abrogato dall’art. 55, comma 1, lett. f), d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, ma riproposto sostanzialmente nello stesso testo dall’art. 28,comma 2, del medesimo d.lgs.).

Ma procediamo con ordine.

Il problema era fin troppo chiaro leggendo l’Accordo Quadro 18 marzo 1999 CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla Direttiva 1999/70/CE, del Consiglio, 28 giugno 1999, che alla clausola n. 5, intitolata «Misure di prevenzione degli abusi», dispone: «1. Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti; b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti».

La Corte di Giustizia ha ritenuto che il suddetto Accordo Quadro non obblighi gli Stati membri ad adottare “una misura che imponga di giustificare ogni primo o unico contratto di lavoro a tempo determinato con ragioni obiettive. Questo tipo di contratti di lavoro a tempo determinato non rientra nell’ambito di applicazione della clausola 5, n. 1, dell’Accordo Quadro, la quale verte unicamente sulla prevenzione dell’utilizzo abusivo di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato successivi, dato che le ragioni obiettive enunciate al n. 1, lett. a), di tale clausola vertono unicamente sul rinnovo di detti contratti o rapporti. Ed infatti tutta la giurisprudenza della Corte di Giustizia che si è occupata di questo aspetto della normativa italiana, a prescindere dalle differenti fattispecie, ha sempre ed esclusivamente esaminato ipotesi di abusivo utilizzo dei contratti a termine, prorogati o rinnovati, più volte, nel tempo (v. tra le tante le pronunce 4 luglio 2006, Adeneler, C-2012/04; 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04; 7 settembre 2006, Vassallo, C-180/04; 12 giugno 2008, Vassilakis, C-364/07; 23 aprile 2009, Angelidaki, C-380/07 (cause riunite da C-378/07 a C-380/07); 1°ottobre 2010, Affatato, C- 3/10; 12 dicembre 2013, Papalia, C- 50/13; 26 novembre 2014, Mascolo, C- 22/13 (cause riunite C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13).

Merita qui riportare il punto 90 della sentenza della Corte di Giustizia C-378-380/07 sopra citata: “Anzitutto, occorre osservare che l’accordo quadro non impone agli Stati membri di adottare una misura che imponga di giustificare ogni primo o unico contratto di lavoro a tempo determinato con tali ragioni obiettive. Invero, come la Corte ha già affermato, questo tipo di contratti di lavoro a tempo determinato non rientra nell’ambito di applicazione della clausola 5, n. 1, dell’accordo quadro, la quale verte unicamente sulla prevenzione dell’utilizzo abusivo di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato successivi, dato che le ragioni obiettive enunciate al n. 1, lett. a), di tale clausola vertono unicamente sul rinnovo di detti contratti o rapporti (v. sentenza Mangold, cit., punti 41‑43)”.

E nella nota sentenza Mangold, C-144/04, i richiamati punti 41-43 precisavano questo: “41. Si deve a questo proposito ricordare che la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro mira a «prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato». – 42. Orbene, come confermato dalle parti nella causa principale nel corso dell’udienza, il contratto è il primo e unico contratto di lavoro tra esse stipulato. – 4.3 Ciò considerato, l’interpretazione della clausola 5, punto 1, è chiaramente priva di pertinenza ai fini della soluzione della controversia per la quale è stato adito il giudice a quo e, di conseguenza, la prima questione, lett. b), non va risolta”.

Per questi motivi la Corte di Giustizia nel procedimento C- 378-380/07 ha dichiarato, tra l’altro, al punto 2) del dispositivo che “ La clausola 5, n. 1, lett. a), dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato deve essere interpretata nel senso che essa si oppone a che una normativa nazionale come quella oggetto del procedimento principale venga applicata dalle autorità dello Stato membro interessato in un modo tale che il rinnovo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi nel settore pubblico sia considerato giustificato da «ragioni obiettive» ai sensi di tale clausola per la sola ragione che detti contratti sono fondati su disposizioni di legge che ne consentono il rinnovo per soddisfare talune esigenze provvisorie, mentre, in realtà, tali esigenze sono permanenti e durevoli. Per contro, la medesima clausola non si applica nel caso di un primo o unico contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato”. Ed ancora al punto 4 del dispositivo: “ La clausola 8, n. 3, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato deve essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale ….che da un lato, non prevede più, per l’ipotesi di ricorso abusivo a contratti di lavoro a tempo determinato nel settore pubblico, la conversione di questi ultimi in contratti di lavoro a tempo indeterminato oppure condiziona quest’ultima al rispetto di talune condizioni cumulative e restrittive, e, dall’altro, esclude i lavoratori con un primo o unico contratto di lavoro a tempo determinato dal godimento delle misure di tutela da esso previste…… In particolare, la clausola 5, n. 1, dell’accordo quadro impone che detta normativa preveda, per quanto riguarda l’utilizzo abusivo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi, misure effettive e vincolanti di prevenzione di un siffatto utilizzo abusivo, nonché sanzioni aventi un carattere sufficientemente efficace e dissuasivo da garantire la piena effettività di tali misure preventive”.

Il riferimento solo ed esclusivamente alla successione illegittima di più contratti a termine nel settore pubblico destinati a soddisfare esigenze permanenti e durevoli del datore di lavoro ritorna nel punto 5 del dispositivo, precisando la Corte di Giustizia, da ultimo: “Per contro, poiché la clausola 5, n. 1, di tale accordo quadro non si applica ai lavoratori con un primo o unico contratto di lavoro a tempo determinato, essa non obbliga gli Stati membri ad adottare sanzioni nel caso in cui un siffatto contratto soddisfi, in realtà, esigenze permanenti e durevoli del datore di lavoro”.

Più di recente questo principio è stato ribadito dalla Corte di Giustizia con riferimento alla materia sanitaria nella sentenza 14 settembre 2016, C-16/15, Pérez Lòpez, e, per diversi ambiti, nella nota sentenza 7 marzo 2018, C-494/16, Santoro (che richiama e fa propria la nota sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n.5072/2016). Scrive la Corte di Giustizia: “Conseguentemente occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che la clausola 5 dell’accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non si oppone, in via di principio, ad una normativa nazionale che impone che il rapporto contrattuale termini alla data prevista dal contratto a tempo determinato e che si proceda alla liquidazione di ogni pagamento, senza che ciò escluda un’eventuale nuova nomina, a condizione che detta normativa non sia di natura tale da rimettere in causa l’obiettivo o l’efficacia pratica dell’accordo quadro, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare”.

Merita, anche, richiamare la sentenza della Corte di Giustizia 26 febbraio 2015, C-238/14, che (all’esito della procedura di infrazione per la disciplina dei lavoratori saltuari dello spettacolo intrapresa dalla Commissione Europea contro il Granducato di Lussemburgo) si muove nella stessa linea interpretativa della necessaria esistenza di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, quale fattispecie di abusivo e illegittimo ricorso ai contratti a termine reiterati, come tale sanzionato

Più di recente, sempre affermando la necessaria esistenza di più contratti a termine per l’abusivo ed illegittimo ricorso ad essi, reiterati nel tempo e come tale sanzionato, si è espressa la Corte di Giustizia con la sentenza 19 marzo 2020, C-103/18 e C-429/18, Sànchez Ruiz.

Il riferimento, quindi, è sempre stato, chiaro ed inequivoco, alla successione di più contratti a termine, nella prospettiva del superamento della precarizzazione del lavoro, solo in questo caso, se illegittimo, sanzionato.

E la giurisprudenza di legittimità risalente nel tempo ha fatto la sua parte quando solo per i contratti a termine prorogati o rinnovati, che si sono succeduti nel tempo, ha sanzionato con il risarcimento dei danni l’utilizzo abusivo degli stessi (v., tra le tante: Cass. 21 agosto 2013, n. 19371; Cass. 2 dicembre 2013, n. 26951; Cass. 23 dicembre 2014, n. 27363; Cass. 30 dicembre 2014, n. 27481); compresa anche la pronuncia delle Sezioni Unite n. 5072/2016, citata sopra, che ha in via definitiva deciso il contenzioso Marrosu-Sardino.

Tutta la giurisprudenza di legittimità successiva ha ribadito e sviluppato lo stesso orientamento, sempre e solo con riferimento alla illegittima reiterazione di contratti a termine, richiamando anche la giurisprudenza comunitaria, in più occasioni la nota decisione C-494/16, Santoro (v. ad es. Cass. n. 4882 del 24 febbraio 2020; Cass. n. 9564 del 12 aprile 2021), ma anche la sentenza C-16/15, Pérez Lòpez, in materia sanitaria (così Cass. n. 9564/2021, sopra citata), oltre alla numerosa giurisprudenza di legittimità consolidata.

Ne citiamo solo alcune con riferimento agli ultimi anni: Cass. nn. 6718, 3815, 2980, 446 e 559 del 2021; Cass. n. 8255/ 2020 e n. 2534/2020, con ampia ricostruzione della normativa e della giurisprudenza comunitaria e di legittimità (e con il richiamo anche della pronuncia della Corte Cost. n. 248/2018), alla quale si rinvia anche per completezza di riferimenti; ed ancora, sempre del 2020: Cass. nn. 28423, 19977, 15353, 12499, 10999, 9786; Cass. nn.15509, 12370, 8671,4952, 3478, 992 del 2019; Cass. nn. 33376, 31349, 10951,7567,6046 del 2018; Cass. nn. 28253, 23945, 19454,19165,8927,8885, 7447, 5456,5319,5315, 5319,5229, 4632 del 2017.

Merita richiamare, in particolare, Cass. 7 febbraio 2019, n. 3662 della quale, per comodità di lettura, riportiamo il passaggio motivazionale più rilevante, a nostro avviso:”Il Collegio, in continuità con l’orientamento già espresso da questa Corte (Cass.6818/2018, 3621/2018 e nn. 4632, 5315, 5319, 5456, 28253 del 2017), ritiene che nell’ipotesi di ritenuta illegittimità di un unico contratto non possa neppure trovare applicazione il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 5072/2016, perché l’agevolazione probatoria è stata ritenuta necessaria al solo fine di adeguare la norma interna alla direttiva eurounitaria, nella parte in cui impone l’adozione di misure idonee a sanzionare la illegittima reiterazione del contratto. Ove venga in rilievo, come nella fattispecie dedotta in giudizio, in cui è stata dedotta la illegittimità del termine apposto al contratto stipulato il 14.9.2009 (ricorso pg. 2), non vi è alcuna ragione per disattendere la regola, immanente nel nostro ordinamento e richiamata anche dalle Sezioni Unite, in forza della quale il danno deve essere allegato e provato dal soggetto che assume di averlo subito. Sono invece estensibili anche alla fattispecie in esame le considerazioni espresse nella richiamata sentenza n. 5072/2016 in ordine alla impossibilità di far coincidere il danno con la mancata conversione, posto che il pregiudizio è risarcibile solo se ingiusto e tale non può ritenersi la conseguenza che sia prevista da una norma di legge, non sospettabile di illegittimità costituzionale o di non conformità al diritto dell’Unione. A detti principi di diritto si è correttamente attenuta la Corte territoriale, che nel respingere la domanda risarcitoria, ha escluso che il danno potesse coincidere con la perdita del posto di lavoro e, precisato che il danno non può mai essere ritenuto “in re ipsa”, ha rilevato che il ricorrente aveva omesso qualsiasi allegazione al riguardo”.

Lo stesso orientamento è stato espresso, più di recente, da Cass. 11 febbraio 2021, n. 3558, che ha affermato che la clausola 5 dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva 1999/70 CE è applicabile nella sola ipotesi di reiterazione abusiva (richiamando specificamente la decisione della Corte di Giustizia 23 aprile 2009 in cause riunite da C-378/07 a C- 380/07, punto 90, da noi sopra riportato). La Corte di Cassazione, richiamando quanto già affermato nei suoi precedenti pronunciamenti (in particolare cita fra le tante Cass. nn. 4632, 5315, 5319, 5456, 28253 del 2017), ha ribadito che “nell’ipotesi di ritenuta illegittimità di un unico contratto non può neppure trovare applicazione il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 5072/2016, perché l’agevolazione probatoria è stata ritenuta necessaria al solo fine di adeguare la norma interna alla direttiva eurounitaria, nella parte in cui impone l’adozione di misure idonee a sanzionare la illegittima reiterazione del contratto; invece, ove venga in rilievo l’illegittimità di un unico rapporto, non vi è ragione alcuna che possa portare a disattendere la regola, immanente nel nostro ordinamento e richiamata anche dalle Sezioni Unite, in forza della quale il danno deve essere allegato e provato dal soggetto che assume di averlo subito; con la pronuncia citata le Sezioni Unite hanno evidenziato che il danno non può essere quello asseritamente derivato dalla mancata conversione, giacché il pregiudizio è risarcibile solo se ingiusto e tale non può essere ritenuta la conseguenza che sia prevista da una norma di legge, non sospettabile di illegittimità costituzionale o di non conformità al diritto dell’Unione”.

In conclusione, è del tutto estranea all’area di applicazione della suindicata Direttiva la fattispecie relativa ad un unico contratto a termine, perché nella specie dovrà attribuirsi allo strumento rimediale del risarcimento del danno esclusivamente la funzione che esso assume in via generale nell’ordinamento interno: quello della riparazione di un danno effettivamente patito e provato.

Tenuto conto, comunque, che la Corte di Giustizia ha precisato che la normativa europea riconosce ampi margini di discrezionalità alla legislazione statale, che non possono essere violati nell’opera di interpretazione adeguatrice della normativa stessa (v. ad es. le sentenze 26 gennaio 2012, Kùcùk, C-586/10; 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04).

È vero che l’art. 36, d.lgs. n. 165/2001, vietando, in ogni caso, la costituzione di un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato riconosce al lavoratore interessato il “risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative” (originariamente nel comma 2, poi nel comma 5). Questa disposizione, però, deve essere ricostruita ed applicata, nell’ipotesi di un unico contratto a termine, in base al tenore testuale della norma e secondo i principi del solo diritto interno, come un’ipotesi di responsabilità precontrattuale: il lavoratore, a tutto voler concedere, deve essere compensato, non del pregiudizio cagionatogli dalla risoluzione del rapporto alla scadenza del termine illegittimamente apposto, ma per avere in ipotesi perduto, nel corso del rapporto a termine o al fine di accedere ad esso confidando nella validità del medesimo, altre e più vantaggiose occasioni lavorative, come in via generale accade nelle ipotesi di esecuzione di contratti di cui sia dichiarata la nullità; considerando che il lavoratore assunto a termine da una pubblica amministrazione non può fare affidamento sulla conversione del rapporto di lavoro a termine, in ipotesi illegittimo, posto che non è questa la sanzione applicabile all’area del pubblico impiego, nemmeno in caso di abusivo utilizzo reiterato di contratti a termine.

Del resto la giurisprudenza di legittimità, che talvolta è pervenuta a soluzioni diverse in ordine all’onere della prova (ad es. la sentenza 23 dicembre 2014, n. 27363 rispetto alla sentenza 30 dicembre 2014, n. 27481), anche prima della decisione delle Sezioni Unite n. 5072/2016, ha sempre esaminato fattispecie relative alla abusiva reiterazione di contratti a termine, mai fattispecie relative ad un unico contratto a termine.

Ora la Cassazione, con maggiore chiarezza nella sentenza n. 24961/2021, ritorna espressamente sul punto, affermando che l’agevolazione probatoria in tema di danno risarcibile, non si applica nell’ipotesi di un univo contratto illegittimo.

Vincenzo Antonio Poso, avvocato in Pisa

Visualizza i documenti: Cass., 15 settembre 2021, n. 24960; Cass., 15 settembre 2021, n. 24961

Scarica il commento in PDF