Trasferimento di ramo di azienda e contratti di esternalizzazione del lavoro, tra criteri sussuntivi e diritto vivente

di F. Notaro -

1. Le due sentenze in commento (entrambe pubblicate in data 14 settembre 2021, n. 24687 e n. 24690) decidono fattispecie identiche: in entrambi i casi infatti si trattava della cessione da Vodafone a Comdata dei servizi di back office consumer, back office corporate e gestione del credito, configurata dalle due società come cessione di ramo di azienda, trasferimento “forzoso” ex art. 2112 c.c. dei relativi rapporti di lavoro dalla cedente alla cessionaria e contestuale affidamento a quest’ultima di un contratto di appalto di fornitura e servizi, destinato peraltro ad integrarsi nel più ampio servizio di Vodafone di costumer care. Alcuni lavoratori ceduti avevano quindi contestato la legittimità dell’operazione, opponendosi alla cessione del loro rapporto di lavoro alla cessionaria per mancata prestazione del consenso ex art. 1406 c.c. e rivendicando il diritto a proseguire il rapporto con la cedente Vodafone. In entrambi i casi (con motivazioni sovrapponibili, anche se non identiche), la S.C. conferma le decisioni della Corte di Appello di Napoli che avevano negato la ricorrenza, nei casi di specie, di una legittima cessione di ramo di azienda (e quindi dell’applicabilità alla fattispecie dell’art. 2112 c.c.) e così dichiarato la prosecuzione con il cedente del rapporto di lavoro dei lavoratori, come da questi ultimi richiesto. Vi erano pochi dubbi che la Suprema Corte avrebbe confermato il decisum d’appello, se è vero che l’esecuzione da parte del cessionario dei servizi esternalizzati era destinato a dispiegarsi in “….una continua interazione con i dipendenti della società cedente, un’imprescindibile integrazione organizzativa ed una stretta interdipendenza funzionale del ramo trasferito con la struttura rimasta nell’impresa cedente”; eppure, la Cassazione ne approfitta per rimarcare con decisione i concetti di entità economica e di articolazione funzionalmente autonoma nonché la necessità che l’identità funzionale del ramo di azienda preesista cronologicamente alla cessione; e lo fa con motivazioni, in particolare per una delle due sentenze (la n. 24687), di largo respiro, che attingono abbondantemente, alla giurisprudenza interna e comunitaria.

2. È davvero impossibile in queste brevi note dare conto del dibattito intenso, sfaccettato e multiforme che si è sviluppato intorno ai temi della cessione di ramo di azienda e dell’esternalizzazione del lavoro (sul c.d. “contratto di esternalizzazione” e sui diversi modi di realizzarne la fattispecie, si veda Nicolosi Il lavoro esternalizzato Giappichelli, 2012; v. anche Lepore Il trasferimento di azienda in Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale, a cura di G. Santoro Passarelli, 2020, pag. 1951). Vero è – a confermare l’importanza dei temi trattati – che l’individuazione del concetto di “unità minima di impresa” evocato da Cass., n. 24687 in commento attingendo al lessico della Corte di Giustizia Europea, è centrale nella disciplina giuslavoristica, in quanto orientata alla ricerca di quella cellula organizzativa minima all’interno della quale si muove la stessa idea di subordinazione. Ed infatti, il tema del minimo organizzativo a configurare un’impresa, è comune anche al problema, anch’esso centrale, dell’appalto e della c.d. intermediazione di manodopera; non è un caso, d’altra parte, che nelle ipotesi di esternalizzazione realizzata attraverso una cessione di ramo di azienda, entrambe le contestazioni -quella dell’illegittimità della cessione del ramo e quella dell’insussistenza di un appalto legittimo- possano ben essere percorse nella medesimo azione da parte del lavoratore, che rivendichi (come in effetti è capitato a chi scrive di riscontrare nella pratica giudiziaria) il diritto ad essere dichiarato dipendente della cedente/committente, sul doppio presupposto della mancata prestazione del consenso alla cessione del contratto di lavoro ma anche della mancanza di autonomia organizzativa dell’appaltatore (gestore del servizio ceduto) dal committente, nella (successiva) fase di esecuzione dell’appalto.

3. Occorre altresì premettere che il caso della cessione di ramo di azienda (o della “parte di azienda”, per usare il sintagma del legislatore), è misura dell’ambivalenza dell’art. 2112 c.c., che, come una sorta di Giano bifronte, sviluppa attitudini e potenzialità di tutela di segno diametralmente opposto a seconda che la cessione sia dell’intera azienda oppure di un suo ramo: in tale ultimo caso, infatti, l’impossibilità del lavoratore di opporsi ex art. 2112 c.c. alla cessione collettiva del contratto di lavoro (diritto di opposizione non certo integrato dalla mera facoltà di dimissione per giusta causa prevista dall’art. 2112 c.c. IV comma), gli dischiude il rischio ad un trasferimento forzoso alle dipendenze di un imprenditore sgradito (v. ancora Nicolosi Il lavoro esternalizzato, cit., pag. 101). Si vuol dire che nelle cause come quelle decise dalle sentenze in commento, cambia totalmente la prospettiva del lavoratore, che rivendica non più il diritto di proseguire il rapporto di lavoro in capo al cessionario ma, esattamente al contrario, il diritto di mantenere il rapporto in capo al cedente.

4. Mi pare che, le motivazioni, pur estese, di entrambe le sentenze, curino essenzialmente due principi di diritto: la definizione di ramo di azienda ed il requisito, ritenuto necessario, della sua preesistenza rispetto alla cessione.

Sul primo elemento -che è, come detto, centrale per la disciplina giuslavoristica- la Cassazione ribadisce il consolidato orientamento che ravvisa la ricorrenza dell’«articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata» di cui all’art. 2112 c.c., quando sul piano organizzativo, i beni e servizi che ne fanno parte si trovino in rapporto di reciproca organicità tra di loro e sul piano funzionale, quando il ramo sia di per sé solo in grado di sostenere una potenzialità produttiva, a sua volta indicata nella produzione di beni e servizi (sulla individuazione dei due caratteri dell’autonomia funzionale e dell’autonomia organizzativa, v. Lepore Il trasferimento di azienda in Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale, a cura di G. Santoro Passarelli, 2020, p. 1956; sulla distinzione ontologica tra ramo di azienda e unità produttiva, quest’ultima dotata anche di autonomia amministrativa e gestionale che può mancare invece al ramo, v. Nicolosi Il lavoro esternalizzato, cit., pagg. 119-120). Stante una così chiara definizione concettuale, il problema dell’interprete sorge semmai sul piano della sussunzione del caso concreto: in un contesto imprenditoriale oramai caratterizzato da una sempre maggiore segmentazione del ciclo produttivo, può diventare problematico riconoscere la ricorrenza dei caratteri di autonomia funzionale di quanto isolato per la cessione, specie quando a circolare siano strutture di tipo prevalentemente o addirittura esclusivamente immateriale, “leggere” e “dematerializzate”, in cui il collante che qualifica il plesso (per dirla con le parole della Cassazione in commento) è costituito da «un gruppo organizzato di dipendenti  specificamente e stabilmente assegnati ad un compito comune», legati dal «bagaglio di conoscenze, esperienze e capacità tecniche» che ne caratterizzano la prestazione. Vero è che la S.C., pur astenendosi da una compiuta rivalutazione dei presupposti di fatto del caso concreto (valutazione che -precisa- attiene ad una quaestio facti riservata al giudice del merito e non sindacabile in sede di legittimità) fornisce però due indicazioni criteriali, utili appunto per l’operazione sussuntiva del caso concreto. La prima è che l’articolazione è funzionalmente autonoma quando l’esercizio del ramo non comporti né interferenze con l’organizzazione della cedente, né sostanziali integrazioni da parte della cessionaria; il che significa che si potrà rigettare l’idea che ricorra il ramo, quando il plesso mantenga ad esempio interrelazioni più o meno strette con l’organizzazione cedente. Va osservato, peraltro, che se il primo dei due elementi indicati rappresenta utile coefficiente di misurazione del caso concreto, il secondo assurge anche a presupposto qualificatorio integrativo, poiché la conservazione in capo al cessionario dell’identità funzionale di quanto ceduto, sarebbe oggi aggettivo qualificativo letteralmente riferito dall’art. 2112 c.c. solo all’azienda e non ripetuto, invece, per il ramo (evidenziano la differenziazione definitoria contenuta nell’art. 2112 c.c. tra azienda e parte di essa e la sua illogicità, Nicolosi Il lavoro esternalizzato, cit., pag. 125; Lepore Il trasferimento di azienda in Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale, a cura di G. Santoro Passarelli, 2020, pag. 1958).

Il secondo suggerimento della Cassazione, utile a fini sussuntivi, si riferisce alla rilevanza che possono assumere gli indicatori fattuali gravitanti, nel caso concreto, intorno alla fattispecie della cessione del ramo di azienda e cioè «il tipo di impresa o stabilimento ….., la cessione o meno degli elementi materiali al momento del trasferimento, quali gli edifici o i beni mobili, il valore degli elementi materiali al momento del trasferimento, la riassunzione o meno della maggior parte del personale da parte del nuovo imprenditore, il trasferimento o meno della clientela…..il grado di analogia delle attività esercitate prima e dopo la cessione e la durata di un’eventuale sospensione dell’attività»: tutti tali elementi, secondo il decisum della Cassazione, devono considerarsi meramente indiziari (ed infatti da assumere, per la S.C., solo nella loro valenza di «concordanti, gravi e precisi indici rilevatori») e devono come tali essere apprezzati nel loro significato complessivo e non invece considerati ciascuno isolatamente.

5. L’altro principio affermato dalle sentenze in commento, è relativo al requisito della necessaria preesistenza, rispetto alla cessione, del ramo ceduto. La discussione su questo elemento si era fatta serrata a seguito della riforma del 2003, quando l’art. 32 del D. Lgs. n. 276 aveva eliminato dalla definizione di ramo di azienda dell’art. 2112 c.c., il riferimento alla preesistenza, aggiungendo anzi che la parte di azienda può essere «identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento». In disparte il fatto che a seguito della modifica normativa la nozione di azienda e di parte della azienda non sono più letteralmente sovrapponibili nella lettera dell’art. 2112 c.c. (essendo rimasto all’interno della disposizione solo per la cessione dell’azienda il requisito della “preesistenza e conservazione della propria identità”, attributi non più ripetuti invece per il trasferimento del ramo), la dottrina si era immediatamente divisa tra chi continuava a fornire una lettura restrittiva della disposizione, considerando (anche alla luce della direttiva europea) immanente al concetto di articolazione funzionalmente autonoma la necessità di una sua preesistenza (Nicolosi Il lavoro esternalizzato, cit., pag. 114 e ss., ed ivi citati Vallauri, La nozione di ramo d’azienda nella giurisprudenza nazionale più recente, in Lav. giur., Gli speciali, 2010, p. 32 ss.; Bellavista, Il nuovo testo dell’art. 32, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. 276/2003: problemi di conformità alla direttiva comunitaria, in Aa.Vv., Trasferimento di ramo d’azienda e rapporto di lavoro. Dialoghi fra dottrina e giurisprudenza, Quaderni dir. lav., Utet, 2005, p. 192.) e chi (Alvino Riforma del mercato del lavoro: possibili ripercussioni sui processi di esternalizzazione, in Arg. dir. lav., 2004, p. 275; Quadri Processi di esternalizzazione, Jovene, 2004, p. 147; Bavaro, Il trasferimento d’azienda, cit., p. 184, tutti citati da Nicolosi Il lavoro esternalizzato, cit., pag. 116 nt. 65 e 66 nonché la dottrina richiamata da Nicolosi, op. cit., pag. 114, nt. 59), era invece possibilista rispetto ad atti di disposizione individuale delle parti circa la determinazione del ramo al momento della cessione. La giurisprudenza di legittimità ha invece continuato a ritenere immanente e necessitato il requisito della preesistenza anche al netto della modifica legislativa (Cass., 29.9.2011, n. 19878, in Imm. e proprietà, 2011, 12, 804; Cass., 14.11.2011, n. 23808, in Arg. dir. lav., 2012, 2, 501; Cass., 24.10.2014, n. 22688 e Cass., 10.10.2014, n. 21503 in RIDL2015, II, 3; Cass., 4.12.2012, n. 21711, in Soc., 2013, 3, 346; Cass., 30.3.2012, n. 5117, in Foro it., 2012, I, 2381; Cass., 26.1.2012, n. 1085, in Sito il caso, 2012; v. altresì, i precedenti citati nelle sentenze in commento): ne danno conto le due sentenze in commento che riferiscono di una serie di decisioni assunte nel febbraio 2016 ed un orientamento giurisprudenziale interno più recente (fino ai giorni nostri) e comunitario che ciò hanno continuato a ribadire; tanto che oggi -afferma la Cassazione- il requisito della necessaria preesistenza del ramo assurge a vero e proprio diritto vivente. La Suprema Corte spiega che un’autonomia funzionale del ramo che sia da intendersi senza interferenze con la struttura del cedente né integrazioni da parte del cessionario, presuppone perciò stesso il fatto che il ramo sia già isolato prima della cessione; afferma poi che la formulazione della direttiva comunitaria ed in particolare l’utilizzo del termine “conservare” (riferito anche al ramo che circola) implichi logicamente una necessaria preesistenza del ramo, perché si può conservare solo quanto già esista. Pregevole appare, in definitiva, la precisazione della sentenza n. 24687 secondo cui «l’atto di identificazione da parte del cedente….deve avere un contenuto accertativo e non costitutivo»; qui la Corte, pur senza dirlo espressamente, fornisce un’interpretazione autentica (e convincente) dell’inciso inserito dalla riforma del 2003 secondo cui cedente e cessionario possono “individuare” il ramo al momento della cessione: non era sfuggito già ai più attenti lettori della nuova norma (così Nicolosi Il lavoro esternalizzato, cit., pag. 115 che ivi cita anche Andreoni Impresa modulare e trasferimenti di azienda, in www.cgil.it pag. 14; Lepore Il trasferimento di azienda in Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale, a cura di G. Santoro Passarelli, 2020, pag. 1958; Trib. Roma, 3 marzo 2008 in RGL, 2008, II, 673) che il termine “identificare” corrisponde ad un’accezione meramente ricognitiva di quanto già esiste ed esclude lessicalmente l’attribuzione di poteri di vera e propria costituzione, al momento della cessione, di un ramo non ancora esistente o quantomeno che non ne abbia già i caratteri: in sostanza, al momento della cessione le parti possono solo riconoscere ciò che esiste già e non quanto invece non esiste ancora.

6. A margine di queste note, mi pare utile ancora un’osservazione. Mi è parso singolare, infatti, che nel percorso argomentativo come sopra sintetizzato, le due sentenze in commento richiamino, ad un certo punto, la sentenza CGUE 6.3.2014 C-458/12. Ebbene, tale ultima sentenza, per questo criticata da alcuni commentatori (come riportato in Lepore Il trasferimento di azienda in Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale, cit., pag. 1961), sul presupposto della sussistenza di un interesse del lavoratore essenzialmente alla conservazione dei propri diritti nella circolazione, è approdata alla conclusione che la direttiva europea sul trasferimento di azienda «non osta ad una normativa nazionale…….. la quale, in presenza di un trasferimento di una parte di impresa, consenta la successione del cessionario al cedente nei rapporti di lavoro nell’ipotesi in cui la parte di impresa in questione non costituisca un’entità economica funzionalmente autonoma preesistente al suo trasferimento»; e ancora che tale disciplina europea «non osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, la quale consenta la successione del cessionario al cedente nei rapporti di lavoro nell’ipotesi in cui, dopo il trasferimento della parte di impresa considerata, tale cedente eserciti un intenso potere di supremazia nei confronti del cessionario». Lì il procedimento principale riguardava sempre la disciplina italiana ma il cedente Telecom (quindi operante nel medesimo settore di Vodafone) e la fattispecie decisa verteva sempre su un’esternalizzazione, all’interno però di società del medesimo gruppo, caratterizzata da un committente che (come si evince dalla sentenza) manteneva ingerenze rilevanti sulla cessionaria. Le conclusioni che oggi ribadisce, invece, la Corte di Cassazione, mi paiono invero -e malgrado il richiamo espresso- in parziale controtendenza con le affermazioni del 2014 della CGUE, in effetti raggiunte considerando, appunto, l’interesse della norma alla sola protezione del lavoratore per la garanzia di prosecuzione del rapporto nella circolazione e non invece, alla protezione contro processi di esternalizzazione forzati.

Filippo Notaro, avvocato in Pisa e Livorno

Visualizza i documenti: Cass., 14 settembre 2021, n. 24687; Cass., 14 settembre 2021, n. 24690

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