Smart working: la rigidità dell’esperienza pandemica e l’eredità della semplificazione

di P. Staropoli -

Nella galassia dello smart working, inteso quale forma organizzativa flessibile della prestazione lavorativa, che prescinde da specifiche qualificazioni e, soprattutto, da precisi vincoli orari e sede di lavoro, il legislatore (l. 22 maggio 2017, n. 81) ha scelto di ricondurre il lavoro agile, declinazione normativa della fattispecie comunque già presente nella contrattazione collettiva, all’ambito del rapporto di lavoro subordinato ai sensi dell’art. 2094 del codice civile, del quale, per esplicita previsione dell’art. 18 della l.n. 81/2017, rappresenta una modalità di esecuzione.

L’esperienza pandemica ha contribuito ad una massiccia diffusione del metodo, sebbene le esigenze sottese al ricorso al lavoro agile emergenziale ne hanno sostanzialmente distorto la natura, mutandolo da momento organizzativo, teso a contemperare le esigenze produttive con quelle esistenziali dei lavoratori, a misura di profilassi che, muovendo dall’esigenza di limitare il pericolo dei contagi da Covid-19, si è risolto principalmente in una forma di lavoro a distanza, nello specifico da casa per diventare, in taluni casi, un vero e proprio diritto pretendibile unilateralmente dal lavoratore che si ritrova nelle condizioni previste dalla legge, imponendosi sulle prerogative organizzative del datore di lavoro.

Smart working e lavoro agile

Il recepimento del fenomeno smart working è avvenuto con la legge 22 maggio 2017, n. 81, che ha normato la fattispecie, già disciplinata dalla contrattazione collettiva, introducendo la figura del lavoro agile che, come previsto dall’art. 18, ha lo scopo di incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro, e costituisce espressamente una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato. Fulcro del lavoro agile è l’accordo individuale tra le parti, che deve essere stipulato per iscritto ai fini della regolarità amministrativa e della prova (dunque non della validità della prestazione lavorativa e delle sue modalità) e disciplina l’esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali (art. 19 l.n. 81/2017). La caratteristica fondamentale del lavoro agile così come disciplinato dalla l.n. 81/2017 è rappresentata dall’assenza di precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro. Il riferimento alla “precisione” dei vincoli, implica che in ogni caso questi elementi fondamentali della organizzazione del rapporto di lavoro, che può essere regolata anche per fasi, cicli e obiettivi, troveranno all’interno dell’accordo una loro disciplina, sebbene con la maggiore ampiezza dei margini riconosciuti dalla fattispecie, rispetto al rigore ed alla rigidità del rapporto di lavoro subordinato ordinario, che richiede una puntuale osservazione dell’orario di lavoro, oltre alla presenza fissa presso la sede di lavoro indicata dal datore. La disciplina dell’orario di lavoro nella prestazione agile importa infatti normalmente che siano previste fasce specifiche di reperibilità, sia per garantire il necessario coordinamento con il resto della realtà produttiva, sia per assicurare adeguati periodi di riposo ed il c.d. diritto alla disconnessione, individuando dei momenti in cui la prestazione lavorativa non può essere pretesa dal datore di lavoro. Così anche il luogo di lavoro, la cui individuazione è relativamente indifferente, dovrà presentare determinate caratteristiche di sicurezza, sia per la salute dei lavoratori che per i dati aziendali. Elementi che è fisiologico regolare con l’accordo individuale.

Al netto delle fondamentali esigenze di tutela e coordinamento, la prestazione di lavoro agile assegna al lavoratore un significativo margine organizzativo (e di responsabilità), considerata la possibilità che gli viene riconosciuta di eseguire la prestazione lavorativa in parte all’interno di locali aziendali e in parte all’esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

La natura subordinata della prestazione lavorativa resa in modalità agile, che il legislatore ha voluto conservare, è confermata dalla conformazione del contenuto dello stesso accordo individuale tra le parti. È vero infatti che le norme richiedono una disciplina particolare, nell’accordo, del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal datore di lavoro all’esterno dei locali aziendali (art. 21), nonché una garanzia specifica rispetto alle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, anche attraverso un’attività di informazione puntuale, in materia di salute e sicurezza (art. 22). Entrambi i requisiti però, pur nella specificità delle esigenze insorgenti dalle caratteristiche della prestazione lavorativa, sono espressamente informati ai precetti dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, quanto al controllo a distanza, ed alla incombenza della responsabilità per la sicurezza in capo al datore di lavoro (art. 18, co. 2). Ciò a conferma della essenziale natura subordinata del lavoro agile, così per come scelta dal legislatore.

L’esperienza pandemica

L’emergenza determinata dalla diffusione del Covid-19, ha condotto sin dalle prime misure di lock-down ad una applicazione massiccia del lavoro agile, sebbene significativamente snaturato del suo contenuto essenziale. Quella che nelle intenzioni del legislatore del 2017 doveva essere una opportunità organizzativa in termini di flessibilità e variabilità delle condizioni, per favorire, oltreché la competitività del tessuto produttivo, la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro, si è risolto molto più limitatamente in una prestazione lavorativa resa da remoto, di fatto dalla propria abitazione, al solo fine di evitare il contatto sociale ed i rischi connessi alla possibilità di contagio. La normativa emergenziale poi, sempre per effetto della prevalenza riconosciuta alle esigenze di profilassi dettate dalla necessità di combattere la diffusione del virus, ha introdotto alcune fattispecie in cui il lavoro agile ha perso del tutto la caratteristica della modalità organizzativa regolata paritariamente con un accordo individuale, per costituire un vero e proprio diritto, come tale pretendibile unilateralmente da chi si ritrovi in possesso dei requisiti previsti dalla legge, a prescindere dalla volontà del datore di lavoro e, soprattutto, dalle esigenze tecniche, organizzative e produttive, che verosimilmente possono anche richiedere una organizzazione diversa. È il caso ad esempio dei genitori lavoratori dipendenti del settore privato che hanno almeno un figlio minore di anni 14, quando nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore (art. 90 d.l. 19 maggio 2020, n. 34, conv. con mod. da l. 17 luglio 2020, n. 77. Tale regime speciale, nonostante diffuse istanze di proroga è cessato al 31 luglio 2022).

La promozione del lavoro agile quale misura di welfare sui generis, senza rilasciare la sua adozione in via esclusiva alla volontà delle parti, è attualmente testimoniata dai commi 3bis e 3ter dell’art. 18 della legge n. 81/2017, introdotti dal d.lgs. 30 giugno 2022, n. 105, per i quali i datori di lavoro, sia pubblici che privati, nella determinazione del ricorso al lavoro agile, “sono tenuti in ogni caso a riconoscere priorità alle richieste formulate dalle lavoratrici e dai lavoratori con figli fino a dodici anni di età o senza alcun limite di età nel caso di figli in condizioni di disabilità ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104. La stessa priorità è riconosciuta da parte del datore di lavoro alle richieste dei lavoratori con disabilità in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 o che siano caregivers ai sensi dell’articolo 1, comma 255, della legge 27 dicembre 2017, n. 205. La lavoratrice o il lavoratore che richiede di fruire del lavoro agile non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro. Qualunque misura adottata in violazione del precedente periodo è da considerarsi ritorsiva o discriminatoria e, pertanto, nulla.”

Inoltre, il rifiuto, l’opposizione o l’ostacolo alla fruizione del lavoro agile, in violazione di quanto premesso, “ove rilevati nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198 o di analoghe certificazioni previste dalle regioni e dalle province autonome nei rispettivi ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni.”

Smart working semplificato: da eccezione a regola

Nelle intenzioni del legislatore del 2017 l’accordo individuale tra le parti rappresenta il nucleo essenziale di disciplina della organizzazione della prestazione lavorativa in modalità agile. È all’interno di esso che devono essere contenuti tutti gli elementi utili a regolare il rapporto di lavoro reso fuori dai locali aziendali, nel rispetto dei princìpi fissati dalla legge, questi ultimi sostanzialmente limitati a delimitare i confini della libertà dei privati, fissando contenuti di garanzia con riferimento alla salute e alla sicurezza, alla durata massima dell’orario di lavoro, all’organizzazione della prestazione, all’esercizio del potere direttivo da parte del datore di lavoro. La funzione dell’accordo, la richiesta della sua forma scritta, non si risolve pertanto in un mero adempimento burocratico, ma testimonia l’essenzialità della sua funzione: con la formalizzazione dell’accordo le parti ratificano e fissano quel momento organizzativo che vede il mutato ruolo del lavoratore dipendente, che partecipa anch’esso al momento organizzativo della produzione, con conseguente assunzione di responsabilità, connesse alla possibilità di convenire che la prestazione lavorativa sia organizzata, tra l’altro, anche con la posizione di obiettivi, piuttosto che l’assegnazione pura e semplice di mansioni, come normalmente accade nell’ambito di un regime dettato dall’art. 2094 c.c. La complessità, fisiologica, del documento e la necessità di consentire il ricorso al lavoro agile nella maniera più semplice e rapida possibile, aveva portato ad una semplificazione degli adempimenti durante il periodo di pandemia, con la previsione della superfluità dell’accordo, pretermesso in funzione delle ritenute superiori esigenze di tutela della salute, consentendo l’organizzazione del lavoro agile con la sola comunicazione semplificata dello stesso. Tale regime emergenziale è definitivamente scaduto il 31 agosto 2022.

Il legislatore, mutuando l’esperienza emergenziale, ha erto a sistema quella semplificazione, senza negare però l’essenzialità ed il ruolo centrale dell’accordo tra le parti. Il d.l. 21 giugno 2022 n. 73, così come convertito dalla legge 4 agosto 2022, n. 122 infatti, con l’art. 41-bis ha sostituito l’art. 23 della l.n. 81/2017, che adesso dispone che “con decorrenza dal 1° settembre 2022, il datore di lavoro comunica in via telematica al Ministero del lavoro e delle politiche sociali i nominativi  dei  lavoratori  e  la data di inizio e di cessazione delle prestazioni di lavoro in modalità agile, secondo le modalità individuate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali”. L’attuazione concreta, secondo le indicazioni previste dalla legge, è avvenuta con il d.m. n. 149 del 22 agosto 2022, con il quale il Ministro del lavoro e delle politiche sociali ha adottato il modello concernente le informazioni relative all’accordo di lavoro agile e rese note le indicazioni relative alle modalità di trasmissione telematica dello stesso. Peraltro lo stesso Ministero del lavoro, il 26 agosto, con un comunicato stampa pubblicato sulla pagina istituzionale, ha ulteriormente specificato che i nuovi adempimenti sono richiesti dal 1° settembre 2022, ma “solo nel caso di nuovi accordi di lavoro agile o qualora si intenda procedere a modifiche (ivi comprese proroghe) di precedenti accordi. Restano valide le comunicazioni già effettuate secondo le modalità della disciplina previgente, come disposto dal comma 3 dell’articolo 1 del citato Decreto ministeriale.

Per quanto attiene al termine entro cui effettuare questo adempimento, occorre considerare che lo stesso si riferisce a una mera trasformazione della modalità di svolgimento della prestazione lavorativa. Pertanto, nella logica di favorire la semplificazione degli obblighi per i datori di lavoro, la relativa comunicazione andrà effettuata entro il termine di cinque giorni, ai sensi dell’articolo 4-bis, comma 5, del Decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181, con le conseguenze sanzionatorie di cui all’articolo 19, comma 3, del Decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, espressamente richiamato nel nuovo comma 1, ultimo periodo, dell’articolo 23 della Legge 22 maggio 2017, n. 81.

La piena operatività della nuova procedura richiede, tra l’altro, anche l’adeguamento dei sistemi informatici dei datori di lavoro relativamente all’utilizzo dei servizi Rest di invio delle comunicazioni, che presuppongono il colloquio dei sistemi informatici del datore di lavoro con quelli del Ministero e che rappresentano una modalità alternativa all’uso dell’applicativo web sopraindicato.

Per tali ragioni, in fase di prima applicazione delle nuove modalità, l’obbligo della comunicazione potrà essere assolto entro il 1° novembre 2022”.

L’esperienza pandemica ci consegna pertanto un sistema che pur mantenendo la centralità sostanziale dell’accordo (che ritorna a dover essere sottoscritto dalle parti), libera gli interessati dalla complessità potenziale di una sua trasmissione istantanea e completa (esonerando il datore di lavoro dalla sua trasmissione), riconducendo la necessità della forma a quelle esigenze di regolarità e prova originariamente previste dall’art. 19 della l.n. 81/2017, senza che l’appesantimento di adempimenti burocratici pressoché fini a sé stessi si frapponga tra l’utilità del ricorso al lavoro agile e la sua effettiva adozione.

Tali istanze di semplificazione peraltro, erano state già indicate dal Protocollo Nazionale sul lavoro in modalità agile del 7 dicembre 2021, che non a caso al secondo comma dell’art. 15 registrava la richiesta di “misure di semplificazione del regime delle comunicazioni obbligatorie relative all’invio dell’accordo individuale che seguano le stesse modalità del regime semplificato attualmente vigente”. L’attuale previsione, che richiede soltanto la trasmissione dei nominativi dei lavoratori interessati e le date di inizio e cessazione della modalità di lavoro agile, rappresenta una prima attuazione di tale diffusa istanza.

Pasquale Staropoli, avvocato e consulente del lavoro in Reggio Calabria

Visualizza il documento: D.M. 22 agosto 2022, n. 149

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