P.A. lo scorrimento della graduatoria concorsuale non è un obbligo inderogabile, anche nel caso di selezioni aperte per il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato

di M. Asaro -

La sentenza in commento tratta di un caso nato nell’ambito del pubblico impiego contrattualizzato, riferito a un incarico dirigenziale a tempo determinato presso un Ente del SSN. I fatti di causa sono risalenti nel tempo ma è possibile estrapolare tre punti ancora interessanti, ancorché il contesto giuridico si sia nel frattempo evoluto.

Il primo punto di interesse è quello della qualificazione della procedura di individuazione del dirigente quale procedura concorsuale vera e propria, anche se per la copertura di un’esigenza a tempo determinato. Concludendosi con una graduatoria di merito, la procedura non è infatti considerabile idoneativa, come invece quelle di cui all’art. 15 ter del d.lgs. n. 502/1992; dunque essa va ricondotta al classico potere pubblicistico di individuazione del contraente con cui stipulare un rapporto di lavoro, anche se a termine (Cass., Sez. Un., 3 marzo 2010, n. 5029 e Cass., Sez. Un., 25 giugno 2010, n. 15329). L’approvazione della graduatoria è il provvedimento amministrativo conclusivo della procedura concorsuale e costituisce per il vincitore fonte del diritto soggettivo alla stipula del contratto di lavoro (diritto all’assunzione).

Il secondo punto è il diritto all’assunzione dei candidati che hanno superato il concorso ma senza risultarne vincitori. Per i soggetti non utilmente collocati nella graduatoria, i c.d. “idonei”, sussiste un’aspettativa di mero fatto allo scorrimento della graduatoria. Tale aspettativa diventa qualificata, anzi diventa diritto soggettivo all’assunzione mediante “scorrimento della graduatoria” solo in presenza di un preciso obbligo dell’amministrazione di coprire il posto; tale obbligo può derivare dalle indicazioni del bando, ovvero da una apposita determinazione dell’amministrazione stessa di rendere disponibile il posto vacante e di coprirlo senza l’apertura di una nuova procedura concorsuale. In mancanza di tali condizioni di fatto e di diritto, l’amministrazione non è tenuta all’assunzione di idonei (Cass., ordinanza 12 febbraio 2018, n. 3332). Il Consiglio di Stato, nella famosa Adunanza plenaria 28/07/2011, n. 14, aveva infatti ravvisato che, pur essendo lo scorrimento la modalità ordinaria di provvista del personale, non sussiste un vero e proprio diritto soggettivo alla assunzione degli idonei mediante scorrimento, che sorgerebbe per “il solo fatto della vacanza e della disponibilità di posti in organico”, essendo la relativa scelta rimessa ad una decisione avente valenza organizzativa, condizionata da disponibilità di bilancio e dalla valutazione di ulteriori elementi (Cons. Stato, Sez. VI, 21 ottobre 2021, n. 7089). Quando sussiste il diritto, con le descritte caratteristiche costitutive, le relative controversie spettano alla cognizione del G.O. (Cons. Stato, Sez. VI, 13 luglio 2021, n. 5296). Lo scorrimento della graduatoria è vietato per la copertura di posti istituiti o trasformati dopo l’indizione del concorso (divieto posto dall’art. 91 del d.lgs. n. 267/2000) e tale divieto è un principio generale valido per tutte le pubbliche amministrazioni (Cons. Stato, AP, 28 luglio 2011, n. 14 cit. e Corte dei Conti, Sez. reg. contr. Sardegna, delib. n. 85/2020/PAR)

Il terzo punto è quello della revoca del bando per la copertura del posto e, a cascata, degli atti della procedura concorsuale. Premesso che fino all’approvazione della graduatoria i concorrenti hanno solo una posizione di interesse legittimo rispetto alla procedura concorsuale, l’amministrazione conserva il diritto di agire in autotutela per regioni di pubblico interesse (revoca o annullamento dei provvedimenti). In particolare per la revoca ex art. 21-quinques della l. n. 241/1990, le ragioni addotte a sostegno devono rivelare la consistenza e l’intensità dell’interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell’atto originario; la motivazione della revoca deve essere profonda e convincente, nell’esplicitare, non solo i contenuti della nuova valutazione dell’interesse pubblico, ma anche la sua prevalenza su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole (Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2021, n. 7043). Naturalmente resta sempre possibile il contrarius actus quando sia imposto da norme sopravvenute (normativa in tema di riduzione obbligatoria della spesa, limiti posti alle assunzioni) o da modifiche organizzative rilevanti che impediscano l’instaurazione del rapporto di impiego e legittimino il rifiuto del datore alla conclusione del contratto.

Massimo Asaro, avvocato pubblico, specialista in Scienza delle autonomie costituzionali.

Visualizza il documento: Cass., 11 ottobre 2021, n. 27577

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