Nulla di nuovo sotto questo cielo per i docenti di religione e la resilienza della giustizia

di F. Andretta -

Già in precedenza ci siamo trovati a commentare l’ordinanza interlocutoria ex art. 267 TFUE del Tribunale di Napoli e la decisione della CGUE, sentenza del 13.01.2022 caso C-282/19, ed a discorrere dei contratti a termine della p.a., dei principi di dissuasività, effettività e proporzionalità della sanzione correlata alla nullità di protezione (sia essa ragione obbiettiva e sia essa superamento della durata massima tollerabile), del vincolo di bilancio e dei diritti fondamentali della persona (v. Labor, 22 febbraio 2022).

A seguito della riassunzione del giudizio sospeso, il Tribunale di Napoli, con la sentenza n. 2983 del 25.05.2022, asseverato che i docenti di religione “erano stati impiegati su cattedre vacanti e disponibili, su organico di diritto, con contratti automaticamente confermati (art. 40, comma 5, CCNL Scuola novembre 2007), assunti sulla base di graduatorie regionali per diocesi e di atto di nomina del dirigente dell’Ufficio scolastico regionale, su proposta dell’ordinario diocesano” e che “per essi non operava il meccanismo di immissione in ruolo di cui all’art. 399 d.lgs. n. 297/94 per cui gli insegnanti di religione cattolica risultavano di fatto discriminati rispetto a tutti gli altri docenti”, a fronte della domanda di conversione in tempo indeterminato in ragione del superamento della durata massima ragionevole di 36 mesi (art. 5, D.Lgs. 368/2001, sotto la cui disciplina cadeva la violazione), ha ritenuto di non poter accordare la declaratoria del tempo indeterminato (in ragione del divieto di conversione frapposto dall’art. 36, D.Lgs. 165/2001), dando seguito al consolidato (ma a parere dello scrivente, errato) orientamento di legittimità secondo cui il divieto di conversione è norma imperativa dell’ordinamento giuridico che non può essere travalicata.

Assumendo, e del tutto correttamente, che la mera sanzione pecuniaria forfettizzata nella misura ritenuta proporzionale dal legislatore, tra 2,5 e 12 mensilità, non possa essere ritenuta dissuasiva ed effettiva, a fronte della perdita occupazionale (unitamente alla quale la Corte Cost. con la sent. n. 303/2011 aveva, invece e per il solo impiego privato, correlato la legittimità della sanzione pecuniaria forfettizzata dall’art. 32, co. 5, L. 183/2010 invece che l’intera retribuzione medio tempore maturata a decorrere dalla mora credendi), ed osservato che “Appare chiaro che i contratti in esame, reiterati per decenni, non sono assistiti da alcuna valida misura giustificatrice al loro rinnovo e, dunque, sono illegittimi anche da un punto di vista eurounitario”, richiama il punto 84 della sentenza della CGUE (alla cui luce, ricorda che “quando si sia verificato un ricorso abusivo a una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, deve potersi applicare una misura che presenti garanzie effettive ed equivalenti di tutela dei lavoratori al fine di sanzionare debitamente tale abuso e rimuovere le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione. Infatti, secondo i termini stessi dell’articolo 2, primo comma, della direttiva 1999/70, gli Stati membri devono «prendere tutte le disposizioni necessarie per essere sempre in grado di garantire i risultati prescritti da [tale] direttiva».”) fa applicazione del capo 77 della sentenza Mascolo.

Ove la CGUE “ha affermato che quando, come nel caso di specie, il diritto dell’Unione non prevede sanzioni specifiche nell’ipotesi in cui vengano nondimeno accertati abusi, spetta alle autorità nazionali adottare misure che devono rivestire un carattere non solo proporzionato, ma anche sufficientemente energico e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate in applicazione dell’accordo quadro (v., in particolare, sentenza Fiamingo e a., EU:C:2014:2044, punto 62 nonché giurisprudenza ivi citata). Appare evidente che 2.5 mensilità di risarcimento per un periodo limitato di abusiva reiterazione di contratti a termine e 12 mensilità per una continuata e pluridecennale reiterazione dell’abuso non sono proporzionati.”.

In effetti, il Giudice napoletano assevera quello che è un punto assodato della communis opinio, evidenziando l’errore di comparazione in cui sono incorse le S.U. con la sent. n. 5076/2016: “la C.g.u.e. ha ripetutamente ricordato che si può non costituire il rapporto di lavoro ma giammai ha affermato che non si devono comparare le due situazioni ed anzi ha precisato l’opposto con la predetta sentenza Impact (Sentenza della Corte del 15 aprile 2008, procedimento C-268/06, punto 76) dovendo la equivalenza riguardare non solo le analoghe situazioni di diritto interno, ma anche le misure ostative tra di loro e, posto che parte rilevantissima della misura è costituita dalla sanzione, una misura con una sanzione di scarsissima incisività non può essere equivalente ad una misura accompagnata ad una sanzione molto efficace. Inoltre, non vi è rispondenza ai canoni di dissuasività, adeguatezza, proporzionalità e, per l’Italia, energicità richiesti: per un solo contratto si devono liquidare 2,5 mensilità di retribuzione ed una vita di precarizzazione al massimo 12. Dunque, più si precarizza, meno si è sanzionati, ed una misura rivelatasi inidonea sin dal primo contratto si affievolisce, invece di rafforzarsi, all’aumentare dell’abuso: la efficacia necessiterebbe di una misura opposta”.

Messo in lapalissiana evidenza il contrasto tra le Sezioni unite del 2016 e la Corte Cost. sent. n. 187/2016, laddove (a seguito del rinvio pregiudiziale dell’ordinanza n. 207/2013 e della sentenza Impact) “La Corte costituzionale ha individuato la sanzione della stabilizzazione come la misura efficace rispetto al risarcimento dei danni in forma specifica, ed anzi espressamente afferma che si tratta proprio di un esempio di risarcimento del danno in forma specifica, così chiaramente affermando che il danno (risarcito dal legislatore attraverso una seria procedura di stabilizzazione) è costituito proprio dalla mancata stabilizzazione, il tutto in conformità con la sentenza Impact della C.g.u.e.”, statuisce che “il criterio risarcitorio proposto dalla Corte di cassazione a sezioni unite deve essere rivisto, avendo specifico riferimento ai predetti criteri di energicità, dissuasività e proporzionalità e che, dunque, tengano conto della durata dei rapporti di lavoro, in alcuni casi pluriennali, al fine di impedire che maggiore sia l’abuso, minore proporzionalmente il risarcimento” e, vistane la necessità, propone una interpretazione adeguatrice, costituzionalmente ed eurounitariamente orientata, circa la sanzione da attuare, che resta di natura meramente economica e sulla scorta dei parametri indicati dall’art. 8, L. 604/1966.

Infatti, “dato atto in particolare che l’art 8 della l. 604/66 aumenta del 66.66% l’indennità ivi prevista in ipotesi di contratti di durata superiore a 10 anni e del 133.33% la stessa in ipotesi di anzianità superiore ai venti anni, analogo criterio di adattamento può essere mutuato nella materia de qua giungendosi a 20 mensilità di retribuzione dell’ultima retribuzione globale di fatto in ipotesi di anzianità superiore a 10 anni e 28 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto in ipotesi di anzianità superiore a 20 anni”, gradua la sanzione pecuniaria risarcitoria onnicomprensiva, per ognuno dei plurimi lavoratori ricorrenti, a seconda della durata della serie reiterata dei contratti a termine.

La sentenza, meritevole di essere segnalata sotto il rigore del profilo giuridico, che risulta allo stato di fatto della giurisprudenza più che apprezzabile e certamente innovatrice, mostra però poco coraggio nella coerenza dei propri assunti; quel coraggio che la sensibilità comune e condivisa di una grave ingiustizia, data dalla palese disparità di trattamento tra i lavoratori cui possono applicarsi i principi della Corte Cost. sent. n. 303/2011 ed i lavoratori cui il divieto di conversione impedisce l’applicazione dei medesimi principi (rafforzati dalla stessa Corte Cost. sent. n. 187/2016), avrebbe potuto operare per la disapplicazione dell’art. 36 D.Lgs. 165/2001 o sollevare, con le pregevoli argomentazioni ivi rassegnate, un procedimento pregiudiziale di non manifesta illegittimità costituzionale nella perequazione degli interessi contrapposti tra l’art. 81 Cost. e l’art. 4 Cost. sulla base dei principi di uguaglianza sostanziale e formale (art. 3 Cost.). Una sentenza od una ordinanza che forse pochi Giudici, tra cui quello in questione, avrebbero potuto scrivere e dal quale ci si aspettava, del tutto ragionevolmente, la “presa della Bastiglia”.

Disparità di trattamento che la stessa Corte Cost. aveva individuato, proprio sulla scorta dell’art. 3, co. 2, Cost., allorquando valutava gli interessi contrapposti tra l’art. 4 della Cost. e l’art. 81 Cost..

Con legge costituzionale n. 1 del 2012, quasi all’unanimità, le Camere hanno approvato una riforma dell’art. 81 e anche di altri articoli (97, 117 e 119 della Costituzione) che hanno trasformato l’obbligo di equilibrio di bilancio da vincolo esterno in una norma di rango costituzionale.

Se, infatti, nel luglio del 2012 il Parlamento avrebbe ratificato il Trattato (intergovernativo) per la stabilità, il coordinamento e la governance dell’Unione Economica e Monetaria noto come Fiscal Compact, già il 20 aprile 2012 era stata promulgata la legge costituzionale (il cui iter parlamentare aveva avuto inizio alla Camera dei Deputati il 23 marzo del 2011) che introduceva il principio dell’equilibrio di bilancio nella Carta costituzionale.

Il principio dell’equilibrio di bilancio (più comunemente del cd. vincolo di bilancio, inteso, dunque, non come un pareggio contabile tra le spese e le entrate nei bilanci dello Stato e del complesso delle pubbliche amministrazioni, come si rileva dagli art. 1, co. 1, 2 e 6, art. 2, art. 3 ed art. 6 della legge attuativa rinforzata n. 243/2012), che già dava sostanza al divieto di conversione, è stato oggetto di una profonda e vivida discussione della dottrina costituzionalista, più attenta al rispetto dei principi della Carta che pongono al centro il valore e la dignità della persona, con i suoi diritti fondamentali anche di natura sociale, sollevandone un grido di allarme.

Da parte della dottrina che ha manifestato preoccupazione per la garanzia dei diritti sociali, è stato ribadito (cfr. L. CARLASSARE, Priorità costituzionali e controllo sulla destinazione delle risorse, in Costituzionalismo.it, Fascicolo 1/2013) il carattere sistematico della Carta costituzionale, composta “soprattutto da principi in collegamento tra loro” e che nel bilanciamento tra interessi diversi, la Costituzione indica chiaramente le priorità nell’allocazione delle risorse, imponendo di tutelare in prima istanza i diritti fondamentali della persona al lavoro, alla salute, all’istruzione, alla previdenza, all’ambiente.

Solo successivamente al soddisfacimento dei bisogni legati a tali diritti fondamentali, il legislatore può attuare spese di natura facoltativa.

Più precisamente si afferma che la Costituzione ha chiaramente distinto tra destinazioni di risorse costituzionalmente doverose, destinazioni consentite e destinazioni addirittura vietate. Si offre l’esempio illuminante dell’obbligo costituzionale per lo Stato di finanziare la scuola pubblica e si evidenzia la possibilità di devolvere fondi alla scuola privata solo dopo che tale obbligo sia stato adempiuto.

La bussola è, dunque, quello dell’art. 3, co. 2 della Costituzione, relativo all’uguaglianza sostanziale, in cui si assegna alla Repubblica il compito di “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese”.

Dell’art. 3 si evidenzia il suo specificarsi nell’art. 4, riguardante l’effettività del diritto al lavoro e il legame tra questo e il principio di solidarietà politica, economica, sociale, affermato nell’art. 2, di cui il “lavoro è espressione primaria”. E viene ribadito con forza, sia dalla dottrina che dalla Corte costituzionale (ad es. le sentt. n. 215/1987 e n. 80/2010), il nesso tra la garanzia dei diritti sociali e l’effettivo godimento dei diritti civili e politici, da un lato, e il buon funzionamento della democrazia, dall’altro.

Principio che già M. Mazziotti (in Diritti sociali, in Enc. dir., XXII, Milano, 1964, 805) sottolineava asserendo come “i diritti sociali abbiano la loro fonte nel principio di eguaglianza, il quale a sua volta è il presupposto della libertà” e mostrandone l’indissolubile incrocio: “la garanzia dei diritti di libertà è condizione perché le prestazioni sociali dello Stato possano essere oggetto di diritti individuali; la garanzia dei diritti sociali è condizione per il buon funzionamento della democrazia, quindi per un effettivo godimento delle libertà civili e politiche”.

Alla Corte, negli anni della crisi che hanno visto politiche di austerity con tagli alla sanità, alla scuola, alla previdenza, all’ambiente, ai beni culturali, si chiede di sottoporre le scelte del legislatore ad un controllo giurisdizionale “agganciando la destinazione delle risorse disponibili al riferimento sicuro delle priorità costituzionali”. La stessa Corte costituzionale ha affermato che in materia di diritti sociali, la discrezionalità del legislatore non ha carattere assoluto, ma incontra il limite del rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie, limite che le disposizioni di legge non possono valicare se non rompendo la coerenza interna del sistema costituzionale, risultando in tal modo ingiustificate e illegittime poiché violano il principio di ragionevolezza (L. CARLASSARE, in Priorità costituzionali, afferma, richiamando la sentenza della Corte Cost. n. 80/2010 riguardante le misure necessarie alla tutela dei diritti delle persone disabili, che una scelta normativa del legislatore che non trova alcuna giustificazione nell’ordinamento, contrastando con una priorità costituzionale -rendere effettivo il fondamentale diritto all’istruzione del disabile grave – è ingiustificata e pertanto illegittima collidendo con il principio di ragionevolezza).

Di fronte ai limiti imposti dal nuovo art. 81 e alle contraddizioni dell’Unione Europea, tra la sua Carta dei diritti fondamentali (nel cui Preambolo si sanciscono, a fondamento dell’Unione, i valori universali della dignità umana, dell’uguaglianza e della solidarietà) e le sue politiche di rigore, legate alla “sola dimensione economica” e piegate alla logica del mercato, la via da percorrere a tutela dei diritti sociali è quella di “un’interpretazione costituzionalmente orientata”.

Quest’ultima espressione va intesa nel senso che tali limiti non devono essere assolutizzati ma devono essere messi a confronto con l’intera Costituzione, con il suo disegno complessivo, con i suoi valori fondanti, che ruotano intorno al valore centrale della persona e della sua dignità.

Anche ammettendo che l’equilibrio di bilancio sia un “principio”, od una norma imperativa di ordine pubblico, esso non può avere la prevalenza assoluta sugli altri principi costituzionali, diventare un principio “tiranno” rispetto alle altre situazioni giuridiche riconosciute e tutelate dalla Carta che costituiscono nel loro insieme espressione della dignità della persona.

È quindi doveroso operare un bilanciamento tra principi concorrenti, “sacrificando ciascuno di essi nella misura minore possibile”, ricercando, da parte del legislatore e da parte della Corte Costituzionale in sede di controllo, un punto di equilibrio tra risorse limitate e diritti sociali, secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza (Sul punto cfr. anche E. FURNO, “Pareggio di bilancio e diritti sociali”, il quale, argomentando sulla base della sentenza della Corte Cost. n. 275/2016 in tema di diritti all’istruzione dei disabili, ritiene che si possa affermare che “anche dopo la riforma dell’art. 81 occorre respingere la tesi secondo cui la Corte è tenuta ad applicare il principio dell’equilibrio di bilancio come una sorta di super-valore costituzionale capace cioè di prevalere in modo assoluto, ovvero senza adeguata e ragionevole ponderazione, sui diritti costituzionalmente garantiti”, almeno per quanto concerne “il loro nucleo incomprimibile anche a discapito della scarsità delle risorse”).

Viene posta, infine, da questa dottrina, la questione cruciale relativa alla sussistenza o meno dell’obbligo di una interpretazione del nuovo art. 81 coerente con i vincoli sovranazionali ai sensi degli artt. 11 e 117 della Costituzione come ritenuto in modo prevalente. In caso affermativo la legge attuativa n. 243/2012 della legge costituzionale non avrebbe potuto discostarsi dai criteri e dai vincoli di bilancio derivanti dal diritto dell’Unione Europea e da altri obblighi internazionali in materia e, quindi, di fatto, la nuova disciplina costituzionale dell’equilibrio di bilancio coinciderebbe con tale normativa sovranazionale con tutte le conseguenze restrittive dell’autonomia delle politiche fiscali nazionali.

Per superare tale interpretazione si teorizza che il nuovo art. 81 abbia codificato un significato dell’equilibrio di bilancio coerente con il complessivo dettato costituzionale e con i principi fondamentali che lo informano, in primo luogo con il principio lavorista che costituisce il fondamento per poter attribuire agli organi di governo la disponibilità di tutti gli strumenti di politica economica e, per l’effetto, anche di quelli della politica economica neo-keynesiana.

Si riafferma che l’art. 4 della Costituzione costituisce una norma programmatica che pone alla Repubblica l’obiettivo del perseguimento della piena occupazione e che mira a garantire il diritto al lavoro tramite l’intervento dello Stato che deve favorire l’incontro tra domanda e offerta di lavoro, stimolandola se scarsa, valorizzandola e riqualificandola se scadente. Sono, invece, costituzionalmente vietate le politiche economiche dirette a creare equilibri di sottoccupazione (cfr. O. CHESSA, La costituzione della moneta, cit., p. 418, che richiama l’autorevolezza della dottrina di Crisafulli e Mortati).

Qualora i vincoli sovranazionali impedissero un’interpretazione conforme al principio originario di duttilità costituzionale del nuovo art. 81 si potrebbe fare ricorso alla dottrina dei controlimiti.

Resterebbe aperta la questione se il controlimite o principio supremo violato dalle norme del diritto dell’UE e dalla legge rinforzata n. 243/2012 (secondo alcuni anche dalla stessa legge costituzionale) rispetto alle quali la Corte Costituzionale dovrebbe pronunciarsi, sia la norma programmatica della piena occupazione di cui all’art.4 o in alternativa la norma “competenziale” che permetterebbe agli organi di governo di scegliere discrezionalmente la politica economica più idonea a favorire il pieno impiego, contrastando con politiche espansive anche in disavanzo ed in una fase negativa del ciclo economico.

Altri, sottolineando analogamente la centralità del diritto al lavoro e l’obiettivo del pieno impiego nella Carta Costituzionale e il legame tra questi principi e quelli di libertà, uguaglianza e di attuazione della democrazia, sostengono l’inconciliabilità tra Costituzione e Trattati.

Secondo questa visione, nella normativa dell’Unione Europea, almeno a partire dal Trattato di Maastricht in poi, il mercato, lo Stato minimo, la lotta all’’inflazione (la cui causa è ravvisata nell’eccesso di moneta in circolazione e nell’alto costo del lavoro), la conseguente necessità dell’indipendenza della Banca centrale dai governi costituiscono i principi fondamentali sovraordinati a tutti gli altri.

Infatti, aldilà delle enunciazioni dell’art. 3 del Trattato sull’Unione Europea le quali sembrano porre sullo stesso piano l’obiettivo dell’occupazione, del progresso sociale e quello della stabilità monetaria, quest’ultimo è di fatto gerarchicamente superiore ai primi, con la conseguenza che la lotta alla disoccupazione risulta secondaria, così come tutte le politiche espansive in deficit spending per contrastare gli effetti delle crisi economiche e stimolare la ripresa e l’occupazione.

Il nuovo art . 81 costituirebbe, quindi, un cuneo pericolosissimo inserito nella Costituzione che minerebbe l’esigibilità dei diritti sociali fondamentali da essa tutelati.

Se, dunque, è sul fronte degli interessi contrapposti che si regge, da un lato, l’accesso alla stabilità occupazionale dei precari del lavoro pubblico e, dall’altro, la crescita economica del paese, quella effettività, dissuasività e proporzionalità delle misure sanzionatorie e quella stessa disparità delle tutele tra impiego privato e pubblico impiego devono poter trovare nei controlimiti dell’uguaglianza sostanziale (o, come si direbbe, secondo il diritto unionale, nella irragionevolezza della discriminazione indiretta) la loro soluzione effettiva.

Lo scontro, dunque, tra l’esigenza di una contabilità regolare dello Stato ed il diritto fondamentale al lavoro ed all’occupazione non può far altro che sciogliersi in favore di quest’ultimo.

Ed è proprio in questa disparità di trattamento delle tutele applicabili ai lavoratori a tempo determinato, l’uno dell’impiego privato e gli altri del pubblico impiego, apparso irragionevole (atteso che la finalità del differente trattamento è quella del perseguimento del vincolo di bilancio), che ha condotto la CGUE non solo ad affermare, a più riprese, che il divieto di conversione osta alla piena applicazione della Direttiva 70/1999/CE (e che non si può imporre la sanzione della trasformazione, atteso che la direttiva non lo dice espressamente, pur fondandosi sull’adozione di una politica occupazionale che si basa sul lavoro stabile, a tempo indeterminato), ma anche, nell’unico caso della sentenza Sciotto (capo 71), a mettere in rilievo la disparità delle tutele e, sotto tale profilo, a riaffermare il principio di equivalenza delle tutele sanzionatorie laddove si ravvisi, come anche nel caso di specie, una discriminazione indiretta non supportata da ragione obbiettiva (in presenza di una finalità non legittima o non perseguita con strumenti che risultino indispensabili e opportuni) e, per l’effetto, al ripristino dell’ordine giuridico violato mediante la reintegrazione in forma specifica.

Così che, mentre il Tribunale di Napoli evidenzia in chiara luce un conflitto costituzionale, che risolve mediante l’applicazione di una tutela economica risarcitoria, e dà resilienza ad una esigenza di giustizia che non trova ancora pieno appagamento, d’altro canto, la Cassazione, con la sentenza n. 18698 del 11.05.2022, resa pubblica in data 09.06.2022, su analoga fattispecie, nega la sussistenza di tale conflitto, si adegua all’orientamento nomofilattico e, pur manifestando una evidente contraddittorietà argomentativa tra una rivendicata aspirazione di stabilità e l’apodittica idoneità del risarcimento economico a sanzionare l’abuso del modello contrattuale a termine secondo i canoni dell’effettività, dissuasività e proporzionalità, fa apologia del regime sanzionatorio pecuniario forfettizzato dell’art. 32, co. 5, L. 183/2010.

La S.C. evidenzia come, sul piano dei rimedi avverso la reiterazione abusiva dei rapporti a termine, in assenza di procedure di stabilizzazione ed in mancanza dell’assolvimento dell’onere triennale dei concorsi, “l’elaborazione giurisprudenziale e normativa conosce un ventaglio di possibili reazioni, che vanno dalla trasformazione ipso iure in rapporti a tempo indeterminato, alla stabilizzazione mediante procedure straordinarie destinate ai precari o infine al risarcimento del danno. La Corte di Giustizia ha fatto espresso riferimento alla conversione, ma tale misura, rispetto al pubblico impiego, incontra l’ostacolo della previa necessità di concorso, in sé non superabile, stante il tenore dell’art. 97 Cost., in assenza di espressa previsione in tal senso della legge la quale viceversa prevede che «fa violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione» (art. 36, co. 5, d.lgs. 165/2001). [] Parimenti, la stabilizzazione mediante procedure concorsuali straordinarie rientra nella discrezionalità del legislatore, né è manifestamente permesso, data la diversità, specialità ed eccezionalità di tali forme di acquisizione ai ruoli, ragionare in termini di estensione di reclutamenti straordinari svoltisi per i docenti soggetti al regime generale scolastico (v. l’art. 1 co. 95 ss. L. 107/2015, che fa chiaramente riferimento ed al relativo regime in cui non sono ricompresi i docenti di religione) o attraverso un raffronto ex art. 3 Cast. rispetto a questi ultimi, al fine della proposizione di questione di legittimità costituzionale sul punto. Resta il rimedio risarcitorio, che sicuramente l’ordinamento, per come consolidatosi nel dir itto vivente, riconosce a favore di chi sia stato utilizzato con modalità abusive []. In definitiva, chi abbia lavorato per oltre un triennio in forza di rapporti annuali a rinnovo automatico o comunque senza soluzione di continuità matura, dopo la terza annualità non accompagnata da indizione di concorso, il diritto al risarcimento del danno c.d. eurounitario. L’inadempimento datoriale è interrotto dalla successiva indizione del concorso, ma solo per il futuro e per le tre annualità successive.”. Danno presuntivo, da liquidarsi secondo i parametri della sanzione pecuniaria forfettizzata onnicomprensiva dell’art. 8 L. 604/1966 cui rinvia l’art.32, co. 5, L. 183/2010, ora art. 28, co. 2, D. Lgs. 81/2005.

Nel suo excursus argomentativo, la Cassazione evidenzia, ma non sviluppa coerentemente, i disequilibri del sistema giuridico causati da una condotta della P.A. che si manifesta prepotentemente autarchica e per nulla sofferente rispetto alle sanzioni pecuniarie: la reiterazione abusiva dei contratti a termine dei docenti, anche di religione, sembra non trovare mai fine e appare, invece, trarre, dal sistema sanzionatorio giurisprudenziale, linfa vitale che conduce lo Stato di Diritto sempre più verso uno Stato liberista.

Non appare neanche concludente l’ostacolo della previa necessità di concorso, sia perché l’assunzione a termine dei docenti nasce sempre attraverso l’adozione di procedure selettive idonee a soddisfare il parametro dell’art. 97 Cost. (di cui il D.P.R. n. 487/1994 ne costituisce diretta attuazione) e sia in considerazione della clausola di salvezza (“Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”): orbene, perché la sanzione della trasformazione in tempo indeterminato non è norma di legge?! Non hanno efficacia e valore di legge il D.Lgs. 368/2001 e poi il D.Lgs. 81/2015 laddove stabiliscono la costituzione del rapporto in tempo indeterminato a fronte di una nullità di protezione dei contratti a termine?!

L’unico strumento idoneo a riportare in equilibrio armonico l’intero ordine giuridico resta, dunque, sotto il piano di un effettivo godimento delle libertà fondamentali codificate all’art. 4 Cost. e sotto il piano della protezione sociale e del sistema economico finanziario solo quello del ripristino (ove sia materialmente possibile) dello status quo ante violato dalla condotta illecita; salvo ritenere la validità, sul piano della dissuasività ed effettività e della stessa proporzionalità, della sanzione codificata dall’art. 2057 c.c..

Ma, ci si domanda, siamo davvero sicuri che il vincolo di bilancio possa dirci, allo stato attuale della civiltà dei diritti fondamentali, quale lavoratore possa essere tutelato appieno e quale lavoratore possa aspirare solo ad un obolo?

Ed ancora, siamo davvero sicuri, alla luce della sentenza del 11.02.2021 della CGUE C-760/18 (cfr. capi 73 e 74: “73 Orbene, secondo una costante giurisprudenza, in pendenza del termine per il recepimento di una direttiva, gli Stati membri, destinatari di quest’ultima, devono astenersi dall’adottare disposizioni che possano compromettere gravemente il risultato prescritto dalla direttiva stessa (sentenza del 13 novembre 2019, Lietuvos Respublikos Seimo naritl grupé, C-2/18, EU:C:2019:962, punto 55 e giurisprudenza ivi citata). A questo proposito poco rileva il fatto che la norma di diritto nazionale in parola, adottata dopo l’entrata in vigore della direttiva di cui trattasi, sia o meno finalizzata al recepimento di tale direttiva (sentenza del 23 aprile 2009, Angelidaki e a., da C-378/07 a C-380/07, EU:C:2009:250, punto 206 e giurisprudenza ivi citata). 74 – Ne consegue che tutte le autorità degli Stati membri sono soggette all’obbligo di garantire la piena efficacia delle disposizioni del diritto dell’Unione, anche quando tali autorità modificano la loro Costituzione (sentenza del 23 aprile 2009, Angelidaki e a., da C-378/07 a C-380/07, EU:C:2009:250, punto 207 nonché giurisprudenza ivi citata)”) che l’art. 36, co. 2 (oggi co. 5), del D.Lgs. 165/2001, non costituisca una violazione del regresso delle tutele?

Allo stato attuale della giurisprudenza, in cui, tutto sommato, nulla appare nuovo sotto questo cielo, sembra invece farsi sempre più forte la resilienza di una esigenza di giustizia che sia quantomeno effettiva: se, a distanza di quasi vent’anni, ancora ci si pone il dubbio, e del tutto ragionevolmente, della conversione dei rapporti a termine del pubblico impiego, vuol dire che questa sete e fame di giustizia non si è mai sopita e che aspetta ancora di essere saziata.

Francesco Andretta, avvocato in Napoli

Visualizza i documenti: Cass., 9 giugno 2022, n. 18698; Trib. Napoli, 25 maggio 2022, n. 2983

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