L’insostenibile leggerezza disciplinare di una lavoratrice fragile inidonea al lavoro, licenziata per giusta causa per attività extralavorative svolte in periodo di Covid-19 esorbitanti le ordinarie occupazioni della vita

di V. A. Poso -

Il Tribunale di Vicenza, con la sentenza n. 425-2021 del 5 gennaio 2022, ha ritenuto legittimo il licenziamento disciplinare di una lavoratrice fragile tutelata dall’art. 26, comma 2, d. l. n. 18 del 17 marzo 2020, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 aprile 2020, n. 27 (con successive proroghe sino al 30 giugno 2021, come meglio specificato in motivazione) che nel periodo di assenza dal  lavoro aveva «partecipato direttamente all’apertura di un bar, gestito da una società da lei costituita, a due feste tenutesi nel locale il 18 settembre e il 2 ottobre 2020 e di aver lavorato direttamente al banco nei giorni 2 e 9 ottobre 2020, rispettivamente dalle 20,30 alle 2,10 e dalle 20,30 alle 1,45», così testualmente riportata la sintesi della contestazione disciplinare che si legge nella premessa narrativa delle decisione annotata.

Va precisato che la lavoratrice, portatrice di patologie bronchiali, era stata assunta come disabile, nel periodo di assenza per malattia era stata giudicata temporaneamente inidonea al lavoro, così beneficiando della tutela apprestata dalla normativa emergenziale.

Lasciando in disparte i  profili di impugnazione  del licenziamento formulati  dalla lavoratrice relativi alla asserita violazione dei principi di proporzionalità, tempestività e specificità della contestazione disciplinare – puntualmente esaminati e disattesi dal giudice del lavoro vicentino – i punti di interesse suscitati dalla sentenza qui annotata sono essenzialmente due: i limiti della equiparazione  alla malattia  dell’assenza dal lavoro per motivi correlati al contagio da Covid-19 nell’impossibilità della lavoratrice interessata a svolgere la sua prestazione in ambiente riservato in azienda  esclusivamente a lei oppure a distanza, in regime di smart working o  telelavoro; la violazione della disciplina diretta a limitare i contagi della lavoratrice che aveva compromesso le sue condizioni di salute, anche nella prospettiva di una ripresa utile del lavoro.

Attesa l’equiparazione dell’assenza dei lavoratori fragili al ricovero ospedaliero, sulla base di una attestazione proveniente dall’autorità sanitaria o dal medico curante, nel periodo in cui si sono verificate le condotte censurate, la lavoratrice «non avrebbe potuto recarsi in azienda proprio per evitare situazioni di pericolo di contagio da Covid-19, derivate dalla contiguità con colleghi di lavoro o clienti e fornitori o terzi con cui avrebbe potuto entrare in contatto nel corso dell’attività lavorativa». È indubbio, peraltro, che «in questa situazione, posta a tutela della salute della lavoratrice, le condotte accertate e non contestate sono state idonee a porre la ricorrente in una situazione di pericolo addirittura superiore a quella che avrebbe incontrato in un ambiente di lavoro sottoposto all’applicazione del protocollo» e alle regole di comportamento per i dipendenti e i terzi stabilite dall’azienda.

A ciò aggiungasi, secondo quanto accertato dagli investigatori all’uopo incaricati e documentato anche da alcune fotografie, che la ricorrente «ha lavorato in un pubblico esercizio, aperto al pubblico, organizzando e partecipando alla serata inaugurale con karaoke, tenendo la mascherina di protezione abbassata sotto il naso e la bocca, a stretto contatto con altre persone».

La rilevanza disciplinare di questi comportamenti viene affermata dal Tribunale di Vicenza non solo con riferimento alla particolare patologia interessante l’apparato respiratorio, che è quello maggiormente colpito dal contagio del Covid-19, ma anche per l’incidenza che la condotta contestata ha avuto sull’organizzazione aziendale e sul pericolo di contagio cui la stessa lavoratrice è stata esposta, svolgendo una attività lavorativa  incompatibile con il suo precario stato di salute e l’inidoneità al lavoro specificamente accertata.

Non è passato inosservato al giudice che la specifica tutela prevista dalla normativa emergenziale pone a carico dell’Inps gli effetti economici della tutela (art. 26, comma 5, d.l. n. 18/2020, cit.)  e sacrifica l’interesse del datore di lavoro alla fruizione della prestazione del lavoratore fragile, eccezionalmente sospesa per consentire la tutela delle condizioni di salute di quest’ultimo.

Il percorso motivazionale del Tribunale di Vicenza sembra seguire anche gli argomenti sviluppati dalla giurisprudenza di legittimità che in più occasioni (vedi, tra le tante, Cass., 1° ottobre 2021, n. 26709; Cass., 13 aprile 2021, n. 9647; Cass., 2 settembre 2020, n. 18245; Cass., 27 aprile 2017,  n. 10416; Cass., 29 novembre 2012, n. 21253) ha affermato che lo svolgimento di un’altra attività da parte del dipendente assente per malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia di per sé sufficiente a fare presumere l’inesistenza della malattia, dimostrando quindi, una fraudolenta simulazione, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio, con conseguente irrilevanza della tempestiva ripresa del lavoro alla scadenza del periodo di malattia (in proposito, in  motivazione, v. anche  Cass., 7 febbraio 2019, n. 3655).

Sono, indubbiamente, rilevanti gli accertamenti medico-legali dai quali risulti che le attività extralavorative non abbiano aggravato la patologia in essere, né ritardato la guarigione del lavoratore (su questo punto, di recente, v. Cass., 7 ottobre 2021, n. 27322); nel nostro caso di specie la valutazione del giudice di merito ha considerato rilevanti, in senso negativo, le varie condotte poste in essere dalla lavoratrice fragile, proprio in considerazione della particolarità della situazione emergenziale, senza procedere ad alcun accertamento medico-legale.

Vincenzo Antonio Poso, avvocato in Pisa