La cassazione 14815/21 precisa quando la stabilizzazione assorbe il danno per l’abuso del contratto a termine

di S. Galleano -

Il caso

La Corte di appello di Bologna, con sentenza 5 luglio 2018, riformando la sentenza di primo grado, aveva ritenuto infondata la richiesta di risarcimento del danno di un lavoratore impiegato in plurimi contratti a termine dal Comune di Bologna in quanto lo stesso era stato, nelle more del giudizio, stabilizzato in forza di una procedura di reclutamento per titoli ed esami che consentiva alle pubbliche amministrazioni interessate di bandire procedure concorsuali anche interamente riservate al personale che già aveva operato  a termine (art. 4, comma 6, d.l. 31 agosto 2013, n. 101).

I precedenti

Il risarcimento del danno, in ipotesi di abuso nell’utilizzo del contratto tempo determinato, è regolato dall’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 e, ancor prima, dall’art. 36 del d.lgs. n. 29/1993, nei quali era previsto il diritto del lavoratore al risarcimento del danno conseguente alla stipulazione di contratti in divieto di norme imperative, previsione che si sostanziava, principalmente, nell’assunzione senza previo espletamento del concorso[1] e non riguardava l’abuso continuativo nell’utilizzo di contratti a termine.

Il problema si è posto con l’approvazione della Direttiva 1999/70 sul contratto a termine, incentrata nella tutela dei lavoratori finalizzata al divieto di discriminazione con i lavoratori a tempo indeterminato (clausola 4) e all’adozione di misure da parte degli Stati membri per evitare gli abusi nell’utilizzo di tale tipologia di contratto (clausola 5).

La normativa dell’allora Comunità ha messo in crisi le pubbliche amministrazioni italiane, presso le quali le assunzioni a termine senza limiti di tempo, disciplinate da una vasta normativa, settore per settore, erano la regola. Ovviamente non era possibile la conversione del rapporto a tempo indeterminato, prevista nel settore privato ma vietata nel pubblico dall’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 e dall’art. 97 della Costituzione, tanto più che la clausola 5 della Direttiva indicava tra le possibili misure da adottarsi per prevenire e sanzionare l’abuso l’indicazione “a quali condizioni il rapporto deve intendersi a tempo indeterminato”.

Il primo giudice nazionale a porsi la questione fu il Tribunale di Pisa che interrogò la Corte costituzionale che, con la sentenza 59/2003, escluse la possibilità di riqualificazione del rapporto. Seguì il Tribunale di Genova che sollevò allora la prima questione pregiudiziale avanti alla Corte di giustizia, la quale si pronunciò con la sentenza Marrosu e Sardino[2], secondo la quale la trasformazione a tempo indeterminato del rapporto non era obbligatoria laddove vi fosse nell’ordinamento nazionale «un’altra misura effettiva destinata ad evitare e, se del caso, a sanzionare un utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico».

Il Tribunale di Genova, nella causa di ritorno, individuò la misura adeguata in 20 mensilità di retribuzione, sommando alle 5 mensilità minime, allora obbligatorie per il risarcimento in caso di licenziamento illegittimo, le 15 previste per l’opzione esercitabile da parte del lavoratore ex art. 18 Stat. lav., in tal modo rapportando il divieto di conversione del rapporto al valore che la legge indicava per perdita del posto di lavoro.

Tale scelta non convinse la giurisprudenza di legittimità che contestò recisamente la assimilazione dell’abuso ad una sorta di perdita del posto di lavoro, sulla base del consolidato principio secondo il quale il lavoratore assunto  a termine non aveva alcun diritto al posto di lavoro non avendo superato un concorso e quindi, come chiarirà la Corte di cassazione[3], proprio nel decidere (dopo 12 anni!) la causa Marrosu e Sardino, «il danno non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato perché una tale prospettiva non c’è mai stata: in nessun caso il rapporto di lavoro a termine si potrebbe convertire in rapporto a tempo indeterminato perché l’accesso al pubblico impiego non può avvenire – invece che tramite di concorso pubblico – quale effetto, sia pur in chiave sanzionatoria, di una situazione di illegalità»[4]. Il risarcimento ex art. 36 d.lgs. 165/2001, quindi, non può essere individuato «sul presupposto che il danno era nel caso di specie in re ipsa, dovendosi quindi il dipendente ritenersi esentato dal relativo onere probatorio. Tale assunto però appare contrario ad un costante indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il risarcimento dei danni scaturenti dal rapporto lavorativo – quale ad esempio il danno biologico o quello di perdita di chance – va provato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento e, quindi, anche attraverso la prova per presunzioni, sottoponendo alla valutazione del giudice precisi elementi in base ai quali sia possibile risalire attraverso un prudente apprezzamento alla esistenza dei danni denunziati (cfr. Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008 n. 26972 ed in precedenza Cass., Sez. Un., 24 marzo 2006 n. 6572)»[5].

Tale orientamento restrittivo era però stato più volte censurato dai giudici di merito, perché la pretesa di dimostrare un danno sostanzialmente impossibile (la perdita di chance) privava di efficacia l’intento sanzionatorio della Direttiva a fronte dell’abuso commesso. Così il Tribunale di Aosta, che, nel decidere una causa per reiterazione dei contratti, dopo essersi visto riformare una decisione di un direttore orchestra municipale che aveva lavorato a termine per ben 36 anni e sei mesi per il Comune di Aosta e al quale aveva liquidato le 20 mensilità di danno, rimise nuovamente la questione alla Corte di giustizia.

La Corte di Lussemburgo, con la ordinanza Papalia[6], censurava di fatto la Corte di cassazione affermando che questa giurisprudenza osta alla Direttiva laddove «nell’ipotesi di utilizzo abusivo, da parte di un datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, preveda soltanto il diritto, per il lavoratore interessato, di ottenere il risarcimento del danno che egli reputi di aver sofferto a causa di ciò, restando esclusa qualsiasi trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quando il diritto a detto risarcimento è subordinato all’obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego, se detto obbligo ha come effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, da parte del citato lavoratore, dei diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione».

Il cambio di giurisprudenza della Cassazione

La netta presa di posizione del giudice sovranazionale indusse la cassazione a mutare la sua giurisprudenza. Inizialmente Cass., n. 2026/2015[7] individuava «per la liquidazione del suddetto danno da perdita del lavoro è utilizzabile come criterio tendenziale, quello indicato dalla L. 15 luglio 1966, n. 604».

Successivamente, questa posizione venne precisata dalle Sezioni unite 5072/2016 che, nel ribadire l’onere della prova del danno subito a carico del lavoratore in caso di abuso da parte del datore pubblico, temperavano la norma per venire incontro all’«esigenza di interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un’adeguata reazione dell’ordinamento che assicuri effettività alla tutela del lavoratore, sì che quest’ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere».

Nella sentenza, che individua così il danno, per il quale non è necessario fornire prova, nell’art. 32 della legge 183/2010 (cd. collegato lavoro), così si legge: «Per il lavoratore privato l’indennizzo ex art. 32, comma 5, è in chiave di contenimento del danno risarcibile per essere – o poter essere – l’indennizzo meno del danno che potrebbe conseguire il lavoratore secondo i criteri ordinari; contenimento che è risultato essere compatibile con i parametri costituzionali degli artt. 3, 4 e 24 Cost., (Corte cost. n. 303 del 2011, cit.). Per il lavoratore pubblico invece l’indennizzo ex art. 32, comma 5, è, all’opposto, in chiave agevolativa, di maggior tutela nel senso che, in quella misura, risulta assolto l’onere della prova del danno che grava sul lavoratore». Restava ovviamente fermo il diritto del lavoratore di provare l’eventuale maggior danno.

La successiva giurisprudenza della Cassazione

L’escamotage individuato dalle Sezioni unite ebbe successo, sia perché scollegava dalla perdita del posto di lavoro il risarcimento per l’abuso del contratto a termine, sia perché la misura venne ritenuta sufficientemente equa e quindi adottata da tutta la giurisprudenza di merito.

Nel frattempo, veniva a maturazione il problema del precariato scolastico a seguito della sentenza Mascolo della Corte di giustizia[8], resa a seguito di ordinanza di rimessione della Corte costituzionale[9] la quale, in sede di rinvio, con la sentenza 187/2016[10] nel ritenere che la stabilizzazione di cui alla legge 107/2015 (cd. buona scuola «fosse la scelta più lungimirante rispetto a quella del risarcimento, che avrebbe lasciato il sistema scolastico nell’attuale incertezza organizzativa e il personale in uno stato di provvisorietà perenne; una scelta che – va sottolineato – richiede uno sforzo organizzativo e finanziario estremamente impegnativo e che comporta un’attuazione invero peculiare di un principio basilare del pubblico impiego (l’accesso con concorso pubblico), volto a garantire non solo l’imparzialità ma anche l’efficienza dell’amministrazione (art. 97 Cost.)», sanciva comunque la legittimità del risarcimento per quel personale per il quale, «18.2 (…) invece, non è previsto alcun piano straordinario di assunzione e pertanto nei suoi confronti deve trovare applicazione la misura ordinaria del risarcimento del danno, misura del resto prevista – lo si è più volte ricordato – dal comma 132 dell’art. 1 della legge n. 107 del 2015, che quindi anche per questo aspetto deve ritenersi in linea con la normativa comunitaria».

A seguito della lunga vicenda descritta, il relativo contenzioso, che da anni giaceva in Corte di cassazione, venne così deciso in un’udienza collegiale del 18 ottobre 2016 che portò alle sentenze 22552-22557[11] del 7 novembre successivo con le quali venne sancito che l’avvenuta stabilizzazione del lavoratore abusato «sia misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso stesso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” (sentenza Mascolo par. 77-79) la misura della stabilizzazione prevista nella citata L. n. 107 del 2015 attraverso il piano straordinario destinato alla copertura di tutti i posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto, relativamente al personale docente e che, specularmente, pari idoneità a cancellare l’abuso e le sue conseguenze possano avere assunto le concrete misure di stabilizzazione occorse negli anni passati».

Il principio, pur stabilito per il personale della scuola, venne (con grande sollievo, va detto, per il bilancio pubblico), esteso anche a tutti gli altri settori della P.A. Ad esempio, nella sentenza 16336/2017, dove l’amministrazione pubblica era presente come Ministero della giustizia, si afferma che «22. Alla luce dei richiamati principi, la previsione della L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 519, relativa alla stabilizzazione dei lavoratori precari (…) integra misura equivalente alla luce dei principi enunciati dalle Sezioni Unite con la citata sentenza n. 5072 del 2016, idonea a sanzionare debitamente l’abuso, atteso che i soggetti lesi dall’abusivo ricorso ai contratti a termine in questione hanno, comunque, ottenuto, in ragione della procedura di stabilizzazione, il medesimo “bene della vita” per il riconoscimento del quale hanno agito in giudizio».

La sentenza in commento

I principi che si sono evidenziati non hanno comunque cancellato le perplessità che tale scelta giurisprudenziale comportava. In generale per il fatto che la regolarizzazione del rapporto che avviene dopo anni e anni (si sono viste stabilizzazioni operate anche oltre venti anni di lavoro precario) poi perché la connessione tra la stabilizzazione del lavoratore e il periodo di precariato non appariva sempre di immediata evidenza e, non da ultimo, in quanto la soluzione sembrava un po’ troppo penalizzante per il lavoratore.

Tali perplessità sono approfondite nella sentenza in commento laddove si legge che «13. La idoneità a cancellare le conseguenze dell’abuso – (ferma la possibilità del docente di allegare e provare danni ulteriori e diversi, in applicazione dei principi affermati da Cass. SU n. 5072 del 2016) – è stata ritenuta sussistere tanto nel caso di concreta assegnazione del posto di ruolo quanto nella ipotesi della certezza di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico impiego, nel tempo compreso fino al totale scorrimento delle graduatorie ad esaurimento, secondo quanto previsto dalla L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 109. 14. Non si è mancato, tuttavia, di precisare (punti 91 e 92 delle sentenze citate) che, al contrario, la astratta “chance” di stabilizzazione – che può ravvisarsi nei casi in cui il conseguimento del posto di ruolo non è certo ovvero non è conseguibile in tempi ravvicinati – non costituisce, nel diritto interno, misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione, in quanto connotata da evidente aleatorietà».

La Corte, poi, ricorda come: «21. Negli arresti del 20 marzo 2018 n. 6935, 21 marzo 2018 nn. rr. 7060 e 7061, 19 novembre 2018, n. 29779 questa Corte ha respinto i ricorsi del datore di lavoro pubblico (nella specie A.R.T.A. ABRUZZO) – tesi a sostenere la avvenuta riparazione dell’illecita reiterazione dei contratti a termine a seguito della immissione in ruolo dei dipendenti precari – escludendo la applicazione del principio enunciato da Cass. n. 16336/2017 in mancanza di prova della «stretta correlazione fra abuso del contratto a termine e procedura di stabilizzazione, indispensabile per far ritenere quest’ultima misura equivalente alla conversione» (nella specie l’ente si era limitato a rappresentare che il dipendente era stato assunto, senza fornire ulteriori indicazioni sulle modalità e sulle condizioni di ammissione alla procedura). (…) 23. Più di recente è stato chiarito (Cassazione civile sez. lav., 17 luglio 2020, n. 15353) che nell’ipotesi di illegittima reiterazione di contratti a tempo determinato nel pubblico impiego privatizzato la successiva immissione in ruolo del lavoratore costituisce misura sanzionatoria idonea a reintegrare le conseguenze pregiudizievoli dell’abuso solo se ricollegabile alla successione dei contratti a termine con rapporto di causa-effetto, il che si verifica quando l’assunzione a tempo indeterminato avvenga in forza di specifiche previsioni legislative di stabilizzazione del personale precario vittima dell’abuso ovvero attraverso «percorsi riservati» a detto personale. Si è dunque disattesa la tesi difensiva del Comune ricorrente, che si era limitato ad affermare che l’immissione in ruolo dei dipendenti era stata “agevolata” dall’esperienza acquisita nelle precedenti assunzioni a termine, che aveva loro consentito di risultare vincitori dei concorsi banditi per le assunzioni. 24. In sostanza, questa Corte ha già evidenziato che l’efficacia sanante della assunzione in ruolo presuppone una “stretta correlazione” fra abuso del contratto a termine e procedura di stabilizzazione (Cass. nn. rr. 6935, 7060, 7061, 29779/2018), sia sotto il profilo soggettivo – nel senso che entrambe devono provenire dal medesimo ente pubblico datore di lavoro (Cass. n. 7982/2018) – sia sotto il profilo oggettivo, nel senso della esistenza di un rapporto di “causa-effetto” tra abuso ed assunzione (Cass. n. 15353/2020)».

Nella sentenza viene poi specificato che «26. In questa sede va ulteriormente precisato che la relazione causale tra abuso del contratto a termine e stabilizzazione per assumere valenza riparatoria deve essere “diretta ed immediata”; soltanto una relazione di questo tipo si pone sullo stesso piano del rapporto intercorrente, ex art. 1223 c.c., tra abuso e danno risarcibile, intervenendo, con effetto opposto, a neutralizzare l’effetto pregiudizievole. 27. Detto rapporto diretto ed immediato sussiste nei casi di effettiva assunzione in ruolo: per effetto automatico della reiterazione dei contratti a termine – come accadeva nel settore scolastico in virtù dell’avanzamento nelle graduatorie ad esaurimento – o, comunque, all’esito di procedure riservate ai dipendenti reiteratamente assunti a termine e bandite allo specifico fine di superare il precariato, che offrano già ex ante una ragionevole certezza di stabilizzazione (anche se attraverso blande procedure selettive), come nelle ipotesi del piano straordinario di assunzioni del personale docente ex lege n. 107 del 2015 e delle procedure avviate ex lege n. 296 del 2006, art. 1, comma 519».

Tal precisazioni, si legge nella sentenza, «sono conformi alla clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, come interpretata dalla Corte di Giustizia: nella sentenza dell’8 maggio 2019, in causa C 494/17 – Rossato il giudice Europeo ha chiarito, infatti, che la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale che esclude per i dipendenti pubblici (nella specie, i docenti della scuola) che hanno beneficiato della trasformazione del loro rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato qualsiasi diritto al risarcimento pecuniario in ragione dell’utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato allorché una siffatta trasformazione non è né incerta, né imprevedibile, né aleatoria. 29. Quando, invece, l’immissione in ruolo avviene all’esito di una procedura di tipo concorsuale, la assunzione non è in relazione immediata e diretta con l’abuso ma, piuttosto, è l’effetto diretto del superamento della selezione di merito, in ragione di capacità e professionalità proprie del dipendente. 30. Anche tale conclusione è conforme alla interpretazione della clausola 5 dell’accordo quadro enunciata dalla Corte di Giustizia».

Pare allora corretto come una giurisprudenza, all’evidenza particolarmente restrittiva ed oggettivamente penalizzante per soggetti che già avevano patito una situazione di sostanziale illegalità (senza contare i disagi materiali e psicologici legati alla precarietà), venga ora meglio precisata, collocandola correttamente nell’ambito delle vicende che portano alla conclusione delle fasi di adeguamento della  pubblica amministrazione italiana ai principi europei, operando un giusto equilibrio tra gli interessi di entrambe le parti.

Sergio Galleano, avvocato in Milano

Visualizza il documento: Cass., 27 maggio 2021, n. 14815

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[1] Laddove questo sa previsto: come è noto, ai sensi dell’art. 16 della legge n. 56/1987, gli assumendi nelle categorie per il cui accesso non è previsto un titolo di studio superiore a quello della scuola dell’obbligo, sono avviati tramite l’ufficio di collocamento. In tal caso potrebbero evidenziarsi irregolarità nella procedura di avviamento. Si tratta comunque di assunzioni sostanzialmente in via di esaurimento. Tale procedura semplificata vale anche per gli avviamenti obbligatori.

[2] C giust., 7 settembre 2006, causa c-53/04, Marrosu.

[3] Cass., sez. un., n. 5072/2016, Pres. Rovelli, est. Amoroso.

[4] Cass., sez. un., n. 5072/2016, punto 12 della motivazione.

[5] Così Cass. n. 392/2012, punto 8-2 della motivazione.

[6] C. giust., 12 dicembre 2013, causa C-50/13, Papalia.

[7] Pres. Stile, est. Tria.

[8] C. giust., 24 novembre 2014, causa C-22/13, Mascolo.

[9] Peraltro nata a seguito di C. cost., ordinanza n. 207/2013, Pres. Gallo, est. Mattarella, oltreché di un’ordinanza del Tribunale di Napoli.

[10] Pres. Grossi, est. Coraggio.

[11] Pres. Maciose, est. Torrice, Tria, Blasutto, Di Paolantonio, Tricomi e Boghetich.