Il perimetro dell’occasione di lavoro diventa sempre più stretto. Per la Cassazione non è indennizzabile dall’Inail l’infortunio occorso durante la pausa autorizzata non retribuita per prendere il caffè al bar nelle vicinanze del luogo di lavoro

di V. A. Poso -

Nel caso di specie una dipendente del Ministero della Giustizia in servizio alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Firenze, con orario continuato di sei ore dalle ore 8,30/9,00 alle ore 15,00, era uscita per prendere un caffè a metà mattinata del 21 luglio 2009; durante il tragitto a piedi di ritorno dal bar vicino cadeva, procurandosi un trauma al polso destro, come diagnosticato dal Pronto Soccorso lo stesso giorno dell’infortunio, e riportava postumi permanenti del 10%, dopo qualche mese di inabilità assoluta.

Nel giudizio di merito di primo grado è risultato documentalmente provato che la “pausa caffè” era una pausa riconosciuta, e dunque autorizzata, dallo stesso datore di lavoro che l’aveva regolamentata in merito alla necessità di effettuare la timbratura o la richiesta di permessi brevi, a seconda che fosse inferiore o superiore alla mezz’ora.

All’esito della prova per testi era poi emerso che la lavoratrice era stata costretta a uscire per la pausa caffè, non essendoci nell’ufficio giudiziario un servizio di ristoro, ma una macchinetta per il caffè non sempre funzionante e talvolta con presenza di formiche.

Ad avviso del Tribunale di Firenze (sentenza n. 935 del 24 settembre 2013) queste circostanze portavano ad escludere che, nella fattispecie concreta, potesse parlarsi di rischio generico, liberamente assunto dalla ricorrente, con interruzione del nesso eziologico con l’attività di lavoro, dovendosi così riconoscere a favore della lavoratrice l’indennizzo in forma di rendita vitalizia all’esito dell’accertamento della menomazione all’integrità psico-fisica accertata dal Ctu.

Era stata, pertanto, disattesa la difesa dell’Inail che, dopo avere escluso la qualificazione dell’evento in termini di infortunio in itinere, la sussistenza dell’occasione di lavoro e l’equiparazione della “pausa caffè” alla “pausa pranzo”, aveva ricondotto l’infortunio de quo alla categoria del c.d.  “rischio elettivo”, liberamente assunto dalla lavoratrice e dunque non gravabile sull’ istituto previdenziale ai fini della sua indennizzabilità.

La Corte di Appello di Firenze (sentenza n. 856 del 9 marzo 2015), nel confermare la sentenza di primo grado, prendeva le mosse da due circostanze di fatto, entrambe pacifiche: l’assenza all’interno dell’ufficio di un servizio di ristoro, nonostante la presenza di alcune macchinette distributrici di caffè; la disposizione interna del dirigente amministrativo che aveva precisato che per la fruizione della “pausa caffè”, di durata non superiore alla mezz’ora e comunque da recuperare, il personale avrebbe semplicemente dovuto timbrare il cartellino marcatempo in uscita e in entrata senza digitazione di alcun codice indicativo della causa del permesso; ciò per consentire la fruizione della pausa mattutina durante l’orario di servizio giornaliero di usuale sei ore continuative, pur in assenza di previsione da parte della contrattazione collettiva.

Scrivevano i giudici di appello: «Disciplinando anche una uscita per tali ragioni il datore di lavoro ha allora riconosciuto, conformandosi ad un costume generalizzato, l’esigenza di una breve pausa per il ristoro, giustificandone la fruizione al di fuori del luogo di lavoro. In tal modo il limitato periodo di tempo impiegato dal lavoratore per fruire della pausa e la destinazione esterna sono riconosciuti come giustificati nell’ambito della complessiva prestazione lavorativa quotidiana e connessi alla prosecuzione della prestazione lavorativa».

Nel caso di specie la Corte di Appello di Firenze ha ritenuto sussistente il  nesso eziologico tra l’evento e l’attività lavorativa o di tutto ciò che ad essa è connesso o accessorio in virtù di  un collegamento non del tutto marginale, mutuando gli approdi della giurisprudenza di legittimità in materia di infortunio in itinere, prima della sua codificazione con l’art. 12, d.lgs. 23 febbraio 2000, n. 38 (ritenendo, comunque, irrilevante il riferimento letterale di questa norma agli spostamenti necessitati solo dalla consumazione dei pasti), così escludendo nella scelta della lavoratrice di uscire fuori dall’ufficio un “rischio elettivo”, come tale scollegato funzionalmente dalla “occasione di lavoro”.

La Corte di Cassazione, con l’ordinanza 8 novembre 2021, n. 32473, qui annotata, interpretando restrittivamente l’art. 2, d.p.r. 30 giugno 1965, n. 1124, non considera meritevoli di tutela le esigenze di ristoro, certamente procrastinabili, facendo rientrare il caso in esame nel “rischio elettivo”, «scaturito cioè da una scelta arbitraria del lavoratore, il quale, mosso da impulsi, e per soddisfare esigenze, personali, crei ed affronti volutamente una situazione diversa da quella inerente all’attività lavorativa, pur latamente intesa, con ciò stesso ponendo in essere una causa interruttiva di ogni nesso fra lavoro, rischio ed evento».

Ciò senza considerare gli approdi di una giurisprudenza risalente nel tempo (ad es. Cass., 19 novembre 1983, n. 6904; P. Milano, 3 aprile 1989, OGL, 1989, 800), che ha ritenuto che le pause per elementari esigenze personali rientrano, se contenute nei limiti della ragionevolezza, nel normale modo di essere del rapporto di lavoro e vanno pertanto equiparate ai momenti di svolgimento dello stesso, piuttosto che considerate interruzioni e fratture nella continuità del rapporto.

Ad avviso di chi scrive la decisione commentata non è condivisibile, proprio in considerazione del caso di specie, con riferimento alle disposizioni impartite dal dirigente amministrativo sulle modalità della fruizione di piccole pause, non superiori alla mezz’ora, con la timbratura del cartellino in uscita e nuova entrata, senza causale, per la prassi consolidata di recarsi al bar vicino per un caffè o altro genere ristoro, spezzare l’orario continuativo di sei ore, in assenza di previsioni del contratto collettivo ( come è noto l’art. 8, d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66, prevede una pausa, ma per orario giornaliero superiore alle sei ore, ai fini del recupero delle energie psico-fisiche e della eventuale consumazione del pasto, anche per attenuare il lavoro monotono e ripetitivo). Non si trattava di una mera tolleranza del datore di lavoro (peraltro anch’essa rilevante).

Il permesso concesso al lavoratore di uscire dal luogo di lavoro, per una breve pausa, porta a considerare il rischio assunto tutt’al più come improprio, in base alle circostanze del caso, non come elettivo.

La Cassazione avrebbe dovuto considerare rilevante nel caso specifico la prassi, accertata dai giudici di merito, della breve pausa mattutina, debitamente autorizzata, di assentarsi dal lavoro per prendere un caffè al bar, alla stregua della reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti che integra, di per sé, gli estremi dell’uso aziendale, che, come ha ricordato di recente, in tutt’altra fattispecie, la stessa Cassazione  nella sentenza  2 novembre 2021, n. 31204, «… in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali (le quali, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un’uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un’azienda), agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale (Cass. s.u. 13 dicembre 2007, n. 26107; Cass.28 luglio 2009, n. 17481; Cass. 25 marzo 2013, n. 7395)».

La Cassazione, peraltro, non prende in considerazione l’ipotesi dell’infortunio in itinere disciplinato specificamente dall’art. 12, d.lgs. n. 38/2020 ( la cui falsa applicazione è stata pure denunciata dall’Inail nel suo unico motivo di impugnazione) che ha integrato, con il comma 3, l’art. 2, d.p.r. 30 giugno 1965, n. 1124, il cui testo, per comodità riportiamo: «Salvo il caso di interruzione o deviazione del tutto indipendenti dal lavoro o, comunque, non necessitate, l’ assicurazione comprende gli infortuni occorsi alle persone assicurate durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello di lavoro, durante il normale percorso che collega due luoghi di lavoro se il lavoratore ha più rapporti di lavoro e, qualora non sia presente un servizio di mensa aziendale, durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di lavoro a quello di consumazione abituale dei pasti. L’interruzione e la deviazione si intendono necessitate quando sono dovute a cause di forza maggiore, ad esigenze essenziali ed improrogabili o all’adempimento di obblighi penalmente rilevanti. L’ assicurazione opera anche nel caso di utilizzo del mezzo di trasporto privato, purché necessitato. Restano, in questo caso, esclusi gli infortuni direttamente cagionati dall’abuso di alcolici e di psicofarmaci o dall’uso non terapeutico di stupefacenti ed allucinogeni; l’assicurazione, inoltre, non opera nei confronti del conducente sprovvisto della prescritta abilitazione di guida».

Anche a non voler considerare rilevante l’analogia tra l’ipotesi della consumazione dei pasti e quella della prima colazione o caffè (contestata dall’Inail), per l’infortunio in  itinere (ad avviso di chi scrive ipotesi del tutto assimilabile al caso di specie) la tutela indennitaria è prevista per un  rischio c.d. generico aggravato: generico in quanto non dipendente dalle lavorazione svolta dal lavoratore all’interno dell’ambiente di lavoro (il rischio prescinde dalla lavorazione svolta), aggravato perché comunque legato a motivazioni lavorative (l’infortunio si verifica nel percorso necessitato per recarsi al luogo di lavoro).

Oltre tutto, come è scritto nella sentenza di appello: «Non è mai venuto in discussione tra le parti che la caduta a terra della lavoratrice fosse conseguita ad una particolare imprudenza ovvero a condizioni particolari del percorso seguito a piedi dalla medesima per rientrare in ufficio».

Il principio di diritto affermato dalla S.C., è, invece, riferito esclusivamente al comma 1 dell’art. 2, d.p.r. n. 1124/1965, focalizzato sulla nozione di infortunio e di occasione di lavoro «L’assicurazione comprende tutti i casi di infortunio avvenuti  per causa violenta in occasione di lavoro, da cui sia derivata la morte o un’inabilità permanente  al  lavoro,  assoluta  o  parziale,  ovvero un’inabilità  temporanea assoluta che importi l’astensione dal lavoro per più di tre giorni», che ad avviso di chi scrive deve essere interpretato anche alla luce del comma 3 sull’infortunio in itinere  e della giurisprudenza che prima e dopo la riforma del 2000 si è pronunciata sull’estensione, in questo caso e alle condizioni date, della nozione di “occasione di lavoro”.

Come è del tutto reso evidente dal tenore letterale di questa disposizione due sono le tipologie di colpa che integrano il rischio elettivo: la colpa generica nel porsi volontariamente in uno stato di menomata e alterata attenzione; la colpa specifica della inosservanza di una norma del codice della strada.

Ed allora, mentre  l’art. 2, comma 1, d.p.r. n. 1124/1965 cristallizza la nozione di  occasione di lavoro senza ulteriori specificazioni, per individuare gli eventi che nell’ambito dell’attività protetta rientrano nella tutela indennitaria infortunistica, restringendo tutti i rischi attinenti alla condizione lavorativa, il terzo comma della medesima disposizione, aggiunto dall’art. 12, d.lgs. n. 38/2000, codificando l’infortunio in itinere, ha considerato non meritevoli di tutela indennitaria infortunistica solo i comportamenti del lavoratore  abnormi e  contrari alle norme di legge e altre disposizioni cogenti e alle regole della comune prudenza, così integrando un rischio elettivo, come definito dalla giurisprudenza.

Con la decisione annotata la Cassazione richiama espressamente la sua precedente pronuncia 20 maggio 1997, n. 4492 che (in linea di continuità con altre sentenze: n. 6088 del 30 maggio 1995, n. 11683 del 9 novembre 1995, n.4298 dell’8 maggio 1996, n. 10910 del 7 dicembre 1996), muovendo dalla premessa che : «Ai fini dell’indennizzabilità dell’infortunio ai sensi dell’art. 2 t.u. n. 1124 del 1965, mentre non è strettamente necessaria la circostanza che esso si sia verificato nel tempo e nel luogo della prestazione lavorativa, deve invece sussistere sempre un rapporto eziologico tra attività lavorativa e rischio assicurato, nel senso che il rischio, quand’anche non insito nelle mansioni svolte dall’assicurato non può essere totalmente estraneo all’attività lavorativa, come nel caso di rischio elettivo, scaturito cioè da una scelta arbitraria del lavoratore il quale, mosso da impulsi personali, crei ed affronti volutamente una situazione diversa da quella inerente all’attività lavorativa, creando sicché l’interruzione causale tra lavoro, rischio ed evento», aveva escluso  l’indennizzabilità dell’infortunio subito dal lavoratore durante la “pausa mensa” al di fuori del cantiere di lavoro e lungo il percorso seguito per andare al bar vicino a prendere un caffè e le sigarette, posto che il lavoratore, allontanandosi dal cantiere per raggiungere il pubblico esercizio, si era volontariamente esposto ad un rischio non necessariamente connesso all’attività lavorativa per il soddisfacimento di un bisogno certamente procrastinabile e non impellente, interrompendo così la necessaria connessione causale tra attività lavorativa ed incidente.

Si tratta, però, di una fattispecie differente rispetto a quella in esame, perché in quel caso la S.C., a differenza  del Tribunale di Milano (secondo cui  la pausa meridiana per il pasto fa parte dell’ordinario articolarsi del lavoro in senso proprio e  la consumazione del caffè deve essere considerata una normale ed ordinaria conclusione del pasto e parte integrante di esso, avvenuta fuori del cantiere solo perché all’interno di questo non esisteva una struttura idonea a somministrarla) aveva considerato arbitrario, e quindi non meritevole di tutela, il comportamento del lavoratore che aveva consumato altrove il caffè, dopo la pausa per il pranzo, sicuramente necessitata e tutelata, così deviando dall’ordinario percorso.

Premesso che l’occasione di lavoro ricomprende tutte le situazioni nelle quali si svolge l’attività lavorativa e nelle quali è imminente il rischio per il lavoratore, la S.C. non ha considerato con la dovuta attenzione il rapporto, anche indiretto, di causa-effetto tra l’attività lavorativa svolta dal lavoratore infortunato e l’incidente che ha causato l’infortunio.

È opportuno richiamare in proposito l’insegnamento delle Sezioni Unite nella sentenza n. 17685 del 7 settembre 2015 ( fatto proprio anche dalla giurisprudenza successiva), che hanno affermato (seppure nella fattispecie totalmente differente dell’infortunio causato dal fatto doloso di un terzo) che l’“occasione di lavoro” «costituisce il criterio di collegamento con l’attività lavorativa che giustifica la tutela differenziata, costituzionalmente garantita, rispetto ad altri eventi dannosi, e che, in sostanza, pur evolutosi in senso estensivo, fino a ricomprendere nella tutela tutte le attività prodromiche e strumentali all’esecuzione della prestazione lavorativa (v. fra le altre Cass. 28-7-2004 n. 14287, Cass. 4-8-2005 n. 16417) e tutte le condizioni, comprese quelle ambientali e socio – economiche, in cui l’attività lavorativa si svolge e nelle quali è insito un rischio di danno per il lavoratore, indipendentemente dal fatto che tale danno provenga dall’apparato produttivo o dipenda da terzi o da fatti e situazioni proprie del lavoratore (col solo limite, in quest’ultimo caso, del c.d. rischio elettivo) (v. fra le altre Cass. 27-2-2002 n. 2942, Cass. 23-7-2012 n. 12779, Cass. 5-1-2015 n. 6), è rimasto pur sempre ancorato ad un rapporto, seppure mediato e indiretto, comunque non assolutamente marginale tra l’evento ed il lavoro (cfr. già C. Cost. 462/1989), in modo cioè che l’infortunio sia in qualche modo “occasionato” dal lavoro stesso».

Occasionato dal lavoro, non causato dal lavoro: così facendo proprie le parole di un’altra sentenza (Cass., 20 luglio 2017, n. 17917), con la quale i giudici di legittimità ammonivano che «in questa materia sono da evitare le conclusioni generalizzate; e va evitato di confondere l’occasione con la causa; ed il rischio elettivo con la colpa del lavoratore».

In conclusione, se la strada maestra del sistema rimane il concetto di “occasione di lavoro” (inteso come nesso di collegamento funzionale del fatto all’attività di lavoro), che, per quanto attiene alla valutazione del comportamento del lavoratore, risulta delimitato soltanto dal criterio del rischio elettivo (inteso come tutto ciò che sia estraneo e non attinente alla attività lavorativa e dovuto ad una scelta arbitraria del lavoratore, tale da delimitare sul piano oggettivo l’occasione di lavoro e dunque il concetto di rischio assicurato o di attività protetta), è difficile immaginare che non sia ricompreso in questa nozione un atto di locomozione esterno autorizzato dal datore di lavoro durante l’orario di lavoro, collegato ad una esigenza attinente al lavoro, in considerazione dell’orario continuato di sei ore, trattandosi di un rischio specifico improprio derivante dalla pause fisiologiche, funzionali allo svolgimento della prestazione.

Vincenzo Antonio Poso, avvocato in Pisa

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 8 novembre 2021, n. 32473

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