Gli incerti confini della giurisdizione in materia di procedure concorsuali di pubblico impiego privatizzato

di V. A. Poso -

Con due ordinanze gemelle del 12 agosto 2021, n. 22746 e n. 22748, le Sezioni Unite ribadiscono principi noti in tema di giurisdizione, affermando, in estrema sintesi, quella amministrativa nel caso in cui il vincitore di concorso di pubblico impiego privatizzato inserito in una graduatoria regolarmente contesti la determinazione dell’ente di non procedere alla sua assunzione, per scorrimento, ma alla attivazione di una nuova selezione concorsuale.

La soluzione è nota, in base a quanto dispone l’art. 63, d.lgs. n. 165 del 30 marzo 2001: se il lavoratore rivendica, specificamente, il suo diritto all’assunzione, in base agli esiti della graduatoria che lo ha visto vincitore, il giudice competente è quello ordinario del lavoro; se invece il vincitore non assunto per scorrimento della graduatoria contesta la determinazione dell’ente di indire un nuovo concorso, il giudice competente è quello amministrativo.

Sulle scelte discrezionali assunte dalla pubblica amministrazione la decisione spetta sempre al giudice amministrativo: questo, in estrema sintesi, è il principio affermato dalle Sezioni Unite in continuità con l’ordinanza n. 21607 del 22 agosto 2019, che ne rappresenta il precedente immediato.

In questo caso i ricorrenti, dichiarati idonei all’esito di diverse procedure concorsuali ed inseriti nelle relative graduatorie per le qualifiche di appartenenza, lamentavano che la Provincia di Cosenza avesse disposto lo scorrimento della graduatoria in misura inferiore rispetto ai posti vacanti, chiedendo di essere inquadrati nella categoria superiore. Declinata la giurisdizione dal Giudice del Lavoro di Cosenza, il Tar della Calabria aveva sollevato conflitto negativo di giurisdizione, sostenendo, in contrario avviso, che la pretesa allo scorrimento, ponendosi a valle della procedura selettiva, in applicazione del criterio di ripartizione previsto dall’art. 63, d.lgs. n. 165/2001, è di competenza del giudice ordinario.

In quella occasione le Sezioni Unite, richiamando alcuni specifici precedenti (tra i quali Cass., sez. un., 20 ottobre 2017, n. 24878;Cass., 20 dicembre 2016, n. 26272; Cass., 29 dicembre 2016, n. 27460; Cass., 6 maggio 2013, n. 10404; Cass., 28 maggio 2013, n. 13177; Cass., 31 ottobre 2012, n. 18697; Cass., 16 novembre 2009, n. 24185), premesso che «i candidati utilmente collocati in una graduatoria finale di un concorso pubblico ancora efficace possono ricorrere alla giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui possano vantare un diritto perfetto all’assunzione, derivante da una decisione dell’Amministrazione di coprire i posti vacanti mediante scorrimento della precedente graduatoria e la contestazione abbia ad oggetto le modalità di attuazione dello «scorrimento» della graduatoria del concorso espletato» affermarono che «se la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto è consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio di un potere autoritativo dell’Amministrazione, al quale corrisponde situazione di interesse legittimo del singolo candidato idoneo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 (vedi per tutte: Cass. Sez. Un. 28/5/2013, n. 13177, con ampi richiami; Cass. Sez. Un. 6/5/2013, n. 10404; Cass. Sez. Un. 31/10/2012 n. 18697)».

E la controversia rientrava in questa fattispecie perché, in base al petitum sostanziale (vale a dire l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dal diritto positivo) l’azione promossa dai lavoratori non aveva ad oggetto il diritto all’assunzione (ex art. 63, comma 2, d. lgs n. 165/2001, in relazione a quanto disposto dal comma 1 dello stesso articolo) sul presupposto che l’amministrazione li avesse illegittimamente esclusi attraverso un erroneo o illegittimo uso della graduatoria, ma l’asserita illegittimità della decisione dell’amministrazione di coprire solo in parte i posti vacanti in organico, pur in presenza di scoperture maggiori: «la contestazione investe all’evidenza l’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione che si pone a monte rispetto alla scelta di utilizzare la graduatoria e rispetto alla quale il privato, pur dichiarato idoneo e inserito nella graduatoria, vanta una situazione di mero interesse legittimo».

Dovendosi escludere che «il giudice ordinario possa concedere tutela mediante disapplicazione delle delibere con cui l’amministrazione abbia deciso di non coprire affatto una data posizione lavorativa, secondo la previsione dello stesso art. 63, comma 1, D. Lgs. cit., atteso che il potere di disapplicazione del giudice ordinario presuppone proprio che la controversia cada sopra un diritto soggettivo sul quale incide un atto amministrativo oggetto di cognizione incidenter tantum».

Alla luce di questa giurisprudenza è condivisibile l’ordinanza n. 22746/2021 che ha deciso il contenzioso del Comune di Foggia, a seguito della questione di giurisdizione sollevata dal Tribunale del Lavoro, che si era espresso in contrario avviso rispetto all’ordinanza del Tar della Puglia, Seconda Sezione, n. 544 dell’8 marzo 2008, che proprio in base alla domanda in precedenza proposta avanti il giudice amministrativo aveva dichiarato (erroneamente, come ritenuto ora dai giudici di legittimità) che si trattasse di controversia devoluta al giudice ordinario, perché pur essendo formalmente diretta ad annullare due bandi di concorso, per titoli ed esami, previa sospensione della loro efficacia, contemplava, in realtà, l’accertamento del diritto dei ricorrenti allo scorrimento della graduatoria del concorso pubblico risalente al lontano 1992.

«Infatti», scriveva il Tar della Puglia nell’ordinanza suindicata, «dalla mancata attivazione del meccanismo dello scorrimento per i posti messi a concorso, conseguirebbe, nella prospettazione di parte ricorrente, l’illegittimità dei bandi del 2007 impugnati». Ed ancora : «A tacere del fatto che l’interesse dei ricorrenti è appunto quello di accertare la sussistenza di tale diritto rispetto al quale l’emanazione dei bandi citati rileva quale mero presupposto di fatto, va detto che la questione della sussistenza del diritto allo scorrimento non può, nel caso di specie, essere giudicata incidentalmente quale mera pregiudiziale in senso tecnico, in quanto è questione che costituisce un passaggio logico fondamentale ai fini della decisione ed è causa diretta della lesione lamentata dai ricorrenti (cfr. T.A.R. Bari n. 56/2005 e, per il caso speculare della disapplicazione di atto amministrativo illegittimo: C. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 2588 del 22/02/2002). Deve ritenersi, quindi, che la domanda riguardi in via diretta l’accertamento del diritto allo scorrimento della graduatoria concorsuale, espressamente previsto dal bando, in relazione al quale questo Giudice non ha giurisdizione (cfr. Cassazione civile, SS.UU., sentenza 14.05.2007 n° 10940, C.d.S. sez. V, n. 437/06)».

Sta di fatto, però, che la domanda (per come era stata proposta dai ricorrenti in primo grado e doveva essere correttamente letta e interpretata) era stata legittimamente proposta avanti i giudici amministrativi, considerato, peraltro, che per far valere il diritto all’assunzione (davanti al giudice del lavoro) era necessario ottenere l’annullamento dei nuovi bandi di concorso, contestando la scelta discrezionale dell’amministrazione di procedere in tal senso.

La controversia ritorna, pertanto, al giudice amministrativo dopo circa 14 anni (c’è da chiedersi cosa sia successo nel frattempo, tenuto conto che l’ordinanza del Tribunale del Lavoro di Foggia che ha sollevato la questione di giurisdizione porta la data del 24 novembre 2020 a fronte di un ricorso depositato il 21 novembre 2013, anche a voler considerare – ma leggendo l’ordinanza qui annotata non è dato saperlo – il possibile ricorso al Consiglio di Stato avverso l’ordinanza n. 544/2008 del Tar della Puglia citata) ed è inevitabile osservare che la lettura trasversale della domanda, non solo per quel che dice, ma anche per quel che con essa si chiede, abbia portato il S.C., in sintonia con il Tribunale del Lavoro di Foggia, ad affermare la giurisdizione amministrativa (sui criteri utili per individuare il petitum sostanziale si rinvia, anche per la chiara esposizione e i completi richiami giurisprudenziali, a Cass., sez. un., 22 ottobre 2018, n. 26596).

Più semplice è il contenzioso che ha dato origine alla decisione gemella delle Sezioni Unite n. 22748/2021, qui annotata, che deriva da un regolamento di giurisdizione proposto dall’amministrazione convenuta avanti il Giudice del lavoro del Tribunale di Ancona da un lavoratore che, pur rivendicando il suo diritto all’assunzione per mobilità in base alla graduatoria pregressa in cui era stato inserito e regolarmente approvata, contestava, di fatto, la scelta, rientrante nella discrezionalità amministrativa, di indire un nuovo bando di concorso che la legge regionale consentiva in considerazione di «particolari necessità adeguatamente motivate».

Anche in questo caso è la corretta individuazione del petitum sostanziale che fissa la regola della giurisdizione.

Vincenzo Antonio Poso, avvocato in Pisa

Visualizza i documenti: Cass., sez. un., ordinanza 12 agosto 2021, n. 22746; Cass., sez. un., ordinanza 12 agosto 2021, n. 22748

Scarica il commento in PDF