Frode alla legge e contratti di lavoro “atipici”

di Marco Biasi -

Sinossi. Il contributo ha ad oggetto lo scrutinio giudiziario di legalità e di liceità sulle forme di lavoro flessibile o “atipico”. Prendendo a riferimento la disciplina del contratto a tempo determinato, l’A. sostiene che il compito del giudice sia innanzitutto di verificare il rispetto dei requisiti per il valido inserimento della clausola appositiva del termine (controllo di legalità), l’assenza dei quali integra una violazione diretta di una norma imperativa e non un abuso del tipo contrattuale. Di converso, il controllo di liceità sull’assetto degli interessi voluto dalle parti postula, sulla scorta dell’art. 1344 c.c., una consapevole elusione delle regole ad opera delle parti. Per tale ragione, si ritiene che, in presenza di una disposizione autorizzativa del diritto interno la quale si ponga in contrasto con una direttiva europea (come nel caso della disciplina italiana della somministrazione a termine uscente dal c.d. Jobs Act, inidonea a garantire la temporaneità delle missioni nel lavoro interinale richiesta dalla Dir. 2008/104/UE), non pare possibile invocare la frode alla legge qualora la condotta degli attori negoziali risulti coerente con la disciplina nazionale (ratione temporis) vigente: non sembra infatti che attraverso l’interpretazione conforme si possa giungere alla trasformazione di un principio o di un obiettivo vincolante per il legislatore interno in una norma cogente e suscettibile – non solo di una violazione diretta, ma addirittura di – un aggiramento attraverso un comportamento rispettoso della lettera della legge interna.

Abstract. The essay deals with the judicial scrutiny of the legal consistency and of the lawfulness of flexible work arrangements. Taking the fixed-term work discipline as his reference, the A. contends that the judicial task is to ascertain the conformity of the relevant clause with the legal framework in matter, the violation of which qualifies as a direct violation of the law and not as an abuse of the legal form. Conversely, the scrutiny of the lawfulness of the contractual arrangement implies, pursuant to Art. 1344 of the Italian Civil Code, a willful law circumvention by the parties. Accordingly, when a statutory provision is at odds with a European Directive (e.g. the case of the Italian temporary agency work regulation by the Jobs Act Reform, which does not safeguard the temporary nature of the agency work assignments required by Dir. 2008/104/EU), it does not seem appropriate to resort to fraus legi if the conduct of the contractual parties was consistent with the National legal framework: in fact, conforming interpretation cannot lead to the transformation of a general principle into an extant legal provision which could be – not only violated, but even – circumvented by a private conduct which is consistent with the letter of the National law.