Discriminazione indiretta di genere e pubblico impiego: precisazioni e indicazioni applicativo-metodologiche

di L. Taschini -

La Corte di Cassazione (Cass., 29 luglio 2021, n. 21801) torna sul tema, ancora cruciale e di fondamentale importanza, del divieto di discriminazione indiretta per motivo di genere precisandone a chiare lettere la nozione, da correttamente intendersi alla luce del diritto e della giurisprudenza euro-unitarie, e il percorso argomentativo cui deve attenersi il giudice del merito quando è chiamato a decidere su domande di tal fatta.

La Suprema Corte, infatti, ha cassato con rinvio la sentenza della Corte di Appello di Torino che aveva escluso l’esistenza della denunciata discriminazione indiretta di genere operata dal datore di lavoro, una pubblica amministrazione, nella selezione per una progressione economica in ragione di un bando che valorizzava come criterio selettivo quello attinente al computo del punteggio per esperienza di servizio maturata poiché si prevedeva che venisse calcolata, per i lavoratori part time, riproporzionando i periodi di servizio alla minore attività lavorativa svolta.

La Corte di Appello aveva ritenuto che la regola non producesse un effettivo svantaggio per i lavoratori di genere femminile dal momento che il criterio del ri-proporzionamento del punteggio si applicava indistintamente a tutti i lavoratori a tempo parziale, indipendentemente dal genere.

La Corte di Cassazione, però, è proprio qui che interviene e riforma la sentenza impugnata proprio sulla base dell’errore nel percorso argomentativo seguito, che fonda le sue radici nel più basilare errore dettato dalla confusione tra i concetti diversi di discriminazione diretta e indiretta e, conseguentemente, i diversi ragionamenti e accertamenti che devono essere svolti per la decisione. «L’indagine svolta dalla Corte di merito per escludere la discriminazione di genere (…) è pertinente alla discriminazione diretta. Nella fattispecie di causa, tuttavia, la lavoratrice non denunciava una discriminazione diretta ma una discriminazione indiretta — caratterizzata proprio dal carattere apparentemente neutro della disposizione censurata e dall’effetto di particolare svantaggio da essa prodotto per i titolari del fattore protetto — sicché la verifica non andava compiuta avendo riguardo al “trattamento” ma all’“effetto” discriminatorio» (cit.).

Ciò che maggiormente rileva è quanto la Suprema Corte abbia spiegato in termini generali e astratti, a prescindere dal caso di specie, cui la regola generale deve essere applicata dal giudice del rinvio: ha definito puntualmente la nozione di discriminazione indiretta e il metodo che deve essere seguito nell’esame di tali questioni, il tutto inquadrando l’istituto entro una cornice normativa ed ermeneutica costituita da fonti interne ed internazionali, nell’ottica di una piena e completa osmosi ed integrazione tra i vari livelli di uno stesso ordinamento.

Pertanto, in relazione alla definizione di discriminazione indiretta contenuta nelle fonti interne ed internazionali, la Corte richiama la previsione dell’art. 25, comma 2, d.lgs. n. 198/2006 la quale ravvisa una discriminazione indiretta di genere ogni volta che «una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto ai lavoratori dell’altro sesso…». Quanto poi alle concrete modalità di dimostrazione della sussistenza di una tale posizione di particolare svantaggio nella discriminazione indiretta di genere, la Cassazione, rifacendosi alla costante e granitica giurisprudenza della Corte di Giustizia, espressamente richiamata, precisa come la stessa possa essere dimostrata provando che una disposizione colpisce negativamente in proporzione significativamente maggiore le persone di un determinato sesso rispetto a quelle dell’altro sesso. È, proprio, sulla base della disposizione normativa richiamata e dell’orientamento applicativo indicato dalla Corte di Giustizia che la sentenza cassa con rinvio la decisione di merito statuendo che a non essere corretta è stata la metodologia di indagine seguita.

Infatti, e in merito al modus procedendi che deve essere seguito nell’esame di tali questioni, spiega la Corte come al fine di verificare l’esistenza di una discriminazione indiretta di genere il giudice, nel caso in cui disponga di dati statistici, debba in primo luogo prendere in considerazione l’insieme totale dei lavoratori assoggettati alla disposizione della cui legittimità si dubita e procedere comparando tra loro «le proporzioni rispettive di lavoratori che sono e che non sono “colpiti” dall’asserita disparità di trattamento all’interno della manodopera di sesso maschile (rientrante nel campo di applicazione della disposizione) e le medesime proporzioni nell’ambito della mano d’opera femminile». In altre parole, per applicare correttamente il metodo di comparazione, il giudice del caso concreto deve individuare, nell’ambito dei destinatari della disposizione, in quale percentuale dei lavoratori di sesso maschile vi sono soggetti colpiti o non colpiti dalla disposizione censurata ed in quale percentuale delle lavoratrici di sesso femminile vi sono dipendenti colpite o non colpite dalla stessa disposizione. All’esito del raffronto tra le rispettive percentuali, l’effetto discriminatorio emergerebbe in tutta la sua oggettività dal momento in cui risultasse numericamente che i dipendenti colpiti dalla previsione impugnata (nel caso de quo, dal criterio di selezione prescelto dal bando) fossero costituti in percentuale significativamente prevalente da donne. In tal caso, sarebbe poi il datore di lavoro a dover provare la sussistenza della causa di giustificazione prevista dallo stesso art. 25, comma 2, citato, ovvero che la disposizione adottata riguardava requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, che rispondeva ad un obiettivo legittimo, che i mezzi impiegati per il suo conseguimento erano appropriati e necessari.

In ultima analisi, un altro principio di diritto viene esplicitato nella sentenza in commento in relazione al corretto impiego dell’apprezzamento della esperienza di servizio in un bando selettivo per assunzioni o progressioni contrattuali nell’ambito del c.d. pubblico impiego: l’uso di tale criterio è in sé legittimo, ma, in relazione al giudizio di adeguatezza e necessità dei mezzi impiegati, «l’affermazione secondo la quale sussiste un nesso particolare tra la durata di un’attività professionale e l’acquisizione di un certo livello di conoscenze o di esperienze non consente di elaborare criteri oggettivi ed estranei ad ogni discriminazione. Infatti, sebbene l’anzianità vada di pari passo con l’esperienza, l’obiettività di un siffatto criterio dipende dal complesso delle circostanze del caso concreto, segnatamente dalla relazione tra la natura della funzione esercitata e l’esperienza che l’esercizio di questa funzione apporta a un certo numero di ore di lavoro effettuate» (cit.). Pertanto, occorrerà valutare se nel contesto specifico degli impieghi interessati dalla disposizione e, in particolare, delle mansioni concretamente svolte dal lavoratore, esista o meno un nesso tra l’esperienza acquisita con l’esercizio della funzione ed il numero delle ore di lavoro svolte, ma ciò sempre dopo aver accertato, prioritariamente, l’effetto discriminatorio della specifica previsione censurata applicando il metodo comparativo illustrato.

Lisa Taschini, avvocato in Perugia e docente a contratto nell’Università degli studi di Perugia

Visualizza il documento: Cass., 29 luglio 2021, n. 21801

Scarica il commento in PDF