Dibattito istantaneo su vaccini anti-covid e rapporto di lavoro: l’opinione di Roberto Pessi e Antonio Dimitri Zumbo

di R. Pessi - A. D. Zumbo -

Covid-19, vaccinazione e rapporto di lavoro.

1. L’epoca in cui si colloca la redazione del presente contributo, cioè l’avvio (peraltro con alcune incertezze) della campagna vaccinale mirante a mitigare gli effetti della pandemia da Covid 19, motiva l’inevitabile prudenza che ne caratterizza i relativi contenuti e le conclusioni cui si intende pervenire. La prospettiva di partenza vede, come noto, la mancata previsione, da parte del legislatore, dell’obbligatorietà della vaccinazione (né generalizzata, né involgente coorti definite) e, quindi, la necessità dell’interprete di operare a legislazione vigente, traendo dalla disciplina specifica in materia di sicurezza sul lavoro e dalle norme e principi generali applicabili al rapporto di impiego, delle possibili, ed iniziali, regole di ingaggio rispetto all’indisponibilità dei lavoratori a sottoporsi alla vaccinazione.

2. In merito, si prende atto dell’estrema difficoltà ad offrire una soluzione generalizzata. E ciò perché la soggettivizzazione della valutazione sembra divenire un’opzione obbligata in un ambito in cui la mancata vaccinazione del lavoratore può avere effetti completamente differenti sotto il profilo del rispetto degli obblighi prevenzionistici e, al contempo, dell’utilizzabilità della relativa prestazione; ciò tenendo in considerazione tanto le mansioni concrete cui il lavoratore sia adibito, quanto il contesto organizzativo ed operativo in cui le stesse siano rese. In tale ottica, è arduo assimilare la posizione di un medico operante in una R.S.A. a diretto e costante contatto con ospiti anziani e/o con gravi patologie a quella di un medico che, invece, si limiti a svolgere attività di tele-medicina; parimenti, è difficile equiparare la posizione di un infermiere operante in un c.d. reparto Covid a quella di impiegato che svolga ordinariamente la propria prestazione in smart working e senza contatti con la clientela. Al contempo, la soggettivizzazione non può non tenere in considerazione anche la situazione clinica del singolo lavoratore e, quindi, la sussistenza di condizioni che ostino alla vaccinazione (come, per esempio, lo stato di gravidanza o di immunodeficienza).

3. La concreta gestione della fattispecie in esame presuppone, pertanto, un esame concreto delle singole posizioni, involgente una valutazione degli effetti della mancata vaccinazione tanto in termini prevenzionistici riferibili allo stesso lavoratore interessato ed alle sue interazioni con i relativi colleghi di lavoro, quanto in termini di aggravamento del rischio cui siano esposti i clienti e/o gli utenti del datore di lavoro e, quindi, in ultima analisi, della possibile responsabilità di quest’ultimo in relazione agli effetti di un contagio riconducibile ad un dipendente che sia stato scientemente ammesso a svolgere la propria prestazione in assenza di preventiva vaccinazione. Se, a seguito di questa valutazione, e dell’attivazione delle misure di salvaguardia di cui si dirà a breve, emerga che la prestazione del dipendente sia obiettivamente inutilizzabile, allora difficilmente si potrà sostenere che il datore di lavoro possa essere forzato ad accettare la stessa.

4. Come accennato, però, l’eventuale provvedimento espulsivo – per il quale sarebbe comunque necessario attendere il superamento del blocco dei licenziamenti per motivo oggettivo – dovrebbe essere anticipato da misure miranti a preservare il rapporto di impiego, quali, se concretamente realizzabili, l’adibizione a mansioni diverse (compatibili con la mancata vaccinazione) o lo svolgimento dell’attività lavorativa in regime di smart working. Si condivide, quanto meno in astratto, anche la possibilità di prevedere una sospensione del rapporto di impiego; a tal riguardo, se da un lato è ragionevole immaginare che tale sospensione non sia retribuita per i lavoratori che rifiutino la vaccinazione, rispetto a quelli che, invece, non siano in condizioni di vaccinarsi, è auspicabile un intervento legislativo ad hoc che liberi il datore di lavoro dall’onere economico conseguente al mantenimento, in tale ipotesi, della retribuzione. Ma sull’opzione della sospensione sorge un interrogativo di cui è ardua la risposta: qual è il limite massimo di ragionevole durata della stessa? Si potrebbe sostenere sino al termine della pandemia o sino al momento in cui si sia creata la c.d. immunità di gregge. Ma entrambi tali eventi sono fortemente incerti, atteso che non è detto che le autorità sanitarie possano “certificare” il dies ad quem della pandemia, né che concretamente possa pervenirsi ad una effettiva immunità di gregge, certamente non favorita da logiche no-vax e, comunque, messa in forse dalle mutazioni del virus (che, infatti, per esempio, nel caso dell’influenza, determinano l’inoculazione di vaccini con formule di anno in anno sempre diverse, a seconda dei ceppi virali che si ritiene saranno prevalenti). Quanto al collocamento in cassa integrazione (con causale emergenziale) dei lavoratori che non intendano sottoporsi alla vaccinazione, benché tale soluzione potrebbe sicuramente evitare la frizione organizzativa correlata alle opzioni appena descritte e pur consapevoli che, nell’identificare la predetta causale, il legislatore rinvia genericamente ad “eventi riconducibili all’emergenza epidemiologica da COVID-19” (art. 19 del d.l. n. 18/2020), si nutre qualche dubbio in ordine alla compatibilità di tale misura con la natura dell’istituto che, comunque, pur nel regime di eccezione, si innerva sul trattamento ordinario di integrazione salariale, il cui riconoscimento è correlato ad «eventi transitori e non imputabili all’impresa e/o ai dipendenti» (art. 11 del d.lgs. n. 148/2015).

5. Peraltro se, sul piano legislativo, non è stato previsto l’obbligo di sottoporsi al vaccino anti Covid 19, non può negarsi che la scelta di vaccinarsi risponda ad un principio di solidarietà tra i consociati, che dovrebbe essere certamente valorizzato a livello dell’organizzazione aziendale, con piani di informazione e sensibilizzazione che portino i lavoratori dissenzienti ad un consapevole e condiviso mutamento delle proprie opzioni. Ma tale valorizzazione dovrebbe occorrere anche e soprattutto sul piano sindacale, nell’ambito del quale le organizzazioni esponenziali degli interessi dei lavoratori, potrebbero (e forse dovrebbero) operare attivamente per favorire un’ampia adesione alla campagna vaccinale, da cui dipende, in ultima analisi, la ripartenza dell’economia.

6. Quanto sin qui riferito, peraltro, consente di condurci ad una, forse provocatoria, considerazione conclusiva, in particolare riferita alla presente fase iniziale della campagna vaccinale, che prende spunto da notizie di fonte giornalistica, per cui un’ampia porzione del personale, medico ed infermieristico, non intenderebbe aderire alla vaccinazione (uno su cinque)[1]. Ora, è chiaro che in un simile quadro di defezioni, adottare misure quali il mutamento delle mansioni o la sospensione del rapporto riferite al venti per cento della forza lavoro core risulti impossibile; così come è organizzativamente impensabile (soprattutto in considerazione della scarsità di medici ed infermieri sul mercato del lavoro nazionale) che lo stesso datore sia disposto a privarsi di una così ampia aliquota del proprio personale. Ed ecco quindi che quest’ultimo possa divenire il “vaso di coccio” di manzoniana memoria, essendo di fatto costretto, per mantenere l’attività aziendale (di pubblico interesse), a proseguire nell’impiego di dipendenti non vaccinati, con correlata assunzione di elevati rischi risarcitori nei confronti dei propri lavoratori e dell’utenza. Ovviamente questo rischio potrebbe essere eliminato dall’intervento del legislatore, che potrebbe legittimamente stabilire l’obbligo della vaccinazione, quanto meno riferito alle categorie di lavoratori più esposte al contagio (in senso attivo e passivo). Ma, come condivisibilmente indicato dal Direttore di questa Rivista, «la politica purtroppo latita, forse perché ancora alle prese con il pallottoliere dei sondaggi» o, peggio ancora, con la VAR dei lavori parlamentari.

Roberto Pessi, professore emerito nell’Università LUISS Guido Carli

Antonio Dimitri Zumbo, docente a contratto nell’Università LUISS Guido Carli

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[1] https://www.corriere.it/salute/malattie_infettive/20_dicembre_29/covid-caso-operatori-sanitari-uno-cinque-rifiuta-vaccino-06062902-49ab-11eb-898c-3879af1094a3.shtml