Dibattito istantaneo sulla sentenza della Corte costituzionale 1° aprile 2021 n. 59: l’opinione di Simone Varva

di S. Varva -

Incostituzionalità dell’art. 18 st. lav. tra vizio del motivo e arbitrarietà del licenziamento: minaccia in vista anche per il “Jobs Act”?

1. Osservazioni iniziali

La decisione del primo di aprile della Consulta, se pure lasci perplessi per alcuni snodi dell’architettura motivazionale, assume una particolare rilevanza sotto almeno due aspetti. In una prospettiva generale, come si dirà, compie un’operazione tutt’altro che neutra nel bilanciamento tra potere legislativo e potere giudiziario. In un’ottica giuslavoristica consente di ipotizzare sviluppi futuri della giurisprudenza costituzionale di ben altro momento, capaci di minacciare l’impianto strutturale su cui poggia il “Jobs Act”. In questo commento ci si limiterà a considerare soprattutto questo secondo profilo, mentre a quello costituzionalistico saranno riservate brevi osservazioni finali. Prima di passare alle osservazioni è opportuno analizzare le motivazioni, iniziando dal dispositivo secondo cui è incostituzionale l’art. 18, comma 7, st. lav. «nella parte in cui prevede che il giudice, quando accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, “può altresì applicare” – invece che “applica altresì”» la tutela reale (attenuata).

2. Il rinvio del Tribunale di Ravenna

All’origine dell’intervento della Corte è la questione di costituzionalità sollevata dal Tribunale di Ravenna: un’ordinanza assai articolata e argomentata che verrà qui richiamata solo nella parte rilevante ai fini della sentenza.

Da rilevare come la proposta interpretativa avanzata dal giudice di merito (poi accolta dalla Consulta) secondo cui un grave vizio sul piano motivazionale condurrebbe a ritenere il licenziamento arbitrario, potrebbe essere stata condizionata dalle circostanze materiali del caso. Il lavoratore, nell’arco temporale di pochi mesi, era stato infatti licenziato ben due volte per giusta causa e una volta per giustificato motivo oggettivo.

Per il giudice remittente il contrasto dell’art. 18 st. lav. con l’art. 3 Cost. sarebbe connesso al trattamento «ingiustificatamente differenziato (a livello di tutele) di situazioni del tutto identiche, ossia il licenziamento per giusta causa e il licenziamento per giustificato motivo oggettivo dei quali si sia accertata in giudizio l’infondatezza (addirittura la manifesta infondatezza per il g.m.o.); tale differenza di tutele sarebbe determinata dalla mera, insindacabile e libera scelta del datore di lavoro di qualificare in un modo o nell’altro l’atto espulsivo dallo stesso adottato e rivelatosi poi del tutto pretestuoso [questi e i seguenti corsivi sono a cura del commentatore]».

Viene anche messa in dubbio la costituzionalità della facoltà di scelta rimediale perché disancorata da qualsiasi apparente criterio oggettivo: tema che si pone tuttavia su un piano logicamente subordinato e su cui ci si limiterà a qualche breve considerazione in chiusura.

3. Sull’impossibilità di un’interpretazione adeguatrice

Questione preliminare da affrontare è quella dell’eventuale ammissibilità di una interpretazione adeguatrice della disposizione che consenta di superare in via ermeneutica i sospetti di incostituzionalità. La Corte riconosce al giudice del rinvio di aver «esplorato la praticabilità di un’interpretazione adeguatrice» e di averla «consapevolmente esclusa»: per tale ragione la questione è ritenuta ammissibile.

Gli argomenti del remittente, sul punto, appaiono persuasivi: il testo della legge è inequivocabile e non sembra concedere spazio alcuno per un’interpretazione costituzionalmente orientata. Occorre tuttavia segnalare come nei primi commenti alla l. 28 giugno 2012, n. 92, da parte di importanti studiosi è stata proposta una lettura adeguatrice della facoltà giudiziale (i.e. “può” come “deve”: tra questi Del Punta, La riforma italiana: i problemi del nuovo art. 18, in Pedrazzoli (a cura di), Le discipline dei licenziamenti in Europa. Ricognizioni e confronti, Franco Angeli, 2014, 51; Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche dell’articolo 18 Statuto dei lavoratori, in RIDL, 2012, I, 442; Perulli, Fatto e valutazione giuridica del fatto nella nuova disciplina dell’art. 18 St. lav. Ratio ed aporie dei concetti normativi, in ADL, 2012, I, 792; Pessi, I licenziamenti per motivi economici, in ADL, I, 771; Speziale, Il licenziamento per giusta causa e giustificato motivo, in Chieco (a cura di), Flessibilità e tutele nel lavoro. Commentario della legge 28 giugno 2012 n. 92, Cacucci, 347; Tullini, Flessibilità in uscita: la nuova disciplina dei licenziamenti individuali, in AA.VV., Nuove regole dopo la legge n. 92 del 2012 di riforma del mercato del lavoro. Competizione ‘versus’ garanzie? Diritto del lavoro e crescita economica in ambito italiano ed europeo, Atti del Convegno dell’associazione Avvocati Giuslavoristi Italiani (AGI), Ancona, 26-27 ottobre 2012, Giappichelli, 2013, 119; favorevoli ad una interpretazione letterale invece Ferraresi, Il licenziamento per motivi oggettivi, in Magnani, Tiraboschi (a cura di), La nuova riforma del lavoro, Giuffrè, 2012, 265 e Liso, Le norme in tema di flessibilità in uscita nel disegno di legge Fornero (dattiloscritto), www.csdle.lex.unict.it, 2012). Nel medesimo solco si è mossa parte della giurisprudenza, pur ritenuta minoritaria dal giudice rimettente (da ultimo Cass. 13 marzo 2019 n. 7167 e già Trib. Foggia 11 settembre 2013).

Come ricordato dalla Consulta stessa, la “questione del può” era stata sollevata più volte nel corso del dibattito parlamentare sulla riforma Monti-Fornero (per i puntuali riferimenti sia consentito il rinvio al commento a Trib. Ravenna 7 febbraio 2020, in RGL, 2020, II, 495): sebbene il riconoscimento di una facoltà giudiziale suscitasse perplessità sotto il profilo tecnico-giuridico, essa rappresentava evidentemente il compromesso politico-sociale raggiunto in sede governativa («solo nel caso che il motivo economico sia considerato manifestamente insussistente […] il giudice può, e non deve come chiedevano il Pd e certi sindacati, decidere per il reintegro»: così il Presidente del Consiglio in un’intervista su La Repubblica del 6 aprile 2012).

La via dell’interpretazione adeguatrice, che avrebbe condotto a ritenere l’opzione giudiziale mera apparenza, ha in ogni caso perso di vigore dinanzi al recente orientamento di Cassazione, sforzatosi d’individuare criteri generali per l’esercizio dell’opzione giudiziale (e confermando così l’esistenza della facoltà). Dinanzi al vuoto normativo su condizioni e limiti all’esercizio, la Suprema Corte ha infatti proposto di ricorrere ai principi generali in tema di eccessiva onerosità ex artt. 2058 e 1384 c.c. (Cass., 2 maggio 2018, n. 10435; conforme Cass., 31 gennaio 2019, n. 2930 e contra Cass., 13 marzo 2019, n. 7167). Tentativo apprezzabile e coerente con scelte attuate da alcuni legislatori stranieri (§9 KSchG tedesco) e in sintonia con alcune proposte de iure condendo della dottrina italiana; ma non per questo esente da critiche a causa della lettura palesemente praeter legem.

4. La decisione della Corte costituzionale

Passando al cuore della decisione, la Corte ritiene in primo luogo che la manifesta insussistenza postuli «una evidente assenza dei presupposti di legittimità del recesso e dunque la sua natura pretestuosa»; a sostegno di tale lettura è richiamata una recente ordinanza della Cassazione (Cass., 19 marzo 2020, n. 7471; cfr. Cass., 25 giugno 2018, n. 16702) ove tuttavia non è dato rinvenire alcuna affermazione finalizzata a collegare manifesta insussistenza e pretestuosità (parola, quest’ultima, nemmeno utilizzata dalla Suprema Corte). L’unica pronuncia che può essere opportunamente richiamata in termini è l’importante Cass., 2 aprile 2018, n. 10435, che definisce la manifesta insussistenza come «evidente e facilmente verificabile assenza dei presupposti giustificativi del licenziamento che consenta di apprezzare la chiara pretestuosità del recesso».

Richiamati i tradizionali “presupposti” del controllo giudiziale sul motivo oggettivo (ragioni organizzativo-produttive, nesso causale, ricollocamento), che «si raccordano tutti all’effettività della scelta organizzativa del datore di lavoro», la Consulta osserva come «il vaglio della genuinità della decisione imprenditoriale garantisce che il licenziamento rappresenti pur sempre una extrema ratio e non il frutto di un insindacabile arbitrio».

Affermata la connessione tra grave vizio motivazionale e licenziamento arbitrario (o “chiara pretestuosità” del recesso, in altri passaggi), le conseguenze risultano logicamente coerenti al presupposto: «l’esercizio arbitrario del potere di licenziamento, sia quando adduce a pretesto un fatto disciplinare inesistente sia quando si appella a una ragione produttiva priva di ogni riscontro, lede l’interesse del lavoratore alla continuità del vincolo negoziale e si risolve in una vicenda traumatica, che vede direttamente implicata la persona del lavoratore. L’insussistenza del fatto, pur con le diverse gradazioni che presenta nelle singole fattispecie di licenziamento, denota il contrasto più stridente con il principio di necessaria giustificazione del recesso del datore di lavoro». Viene perciò affermato il “pari disvalore” dell’insussistenza del fatto contestato (motivo soggettivo) e della manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento (motivo oggettivo). La Consulta conclude la parabola argomentativa stabilendo che, verificata la presenza del vizio motivazionale più grave, la scelta giudiziale tra i due rimedi è legata ad «un criterio giurisprudenziale che, per un verso, è indeterminato e improprio e, per altro verso, [è] privo di ogni attinenza con il disvalore del licenziamento».

5. L’insussistenza manifesta del motivo economico disvela di per sé l’arbitrarietà del recesso?

Il tema centrale posto dalla decisione in commento sembra essere perciò quello della asserita arbitrarietà (e/o pretestuosità) del recesso quando viziato per insussistenza del fatto (disciplinare) o per manifesta insussistenza del fatto “posto a base” del licenziamento (economico). In entrambi i casi ci si troverebbe dinanzi ad atti unilaterali parimenti lesivi dell’interesse del lavoratore alla continuità del vincolo negoziale, risolvendosi in una «vicenda traumatica, che vede direttamente implicata la persona del lavoratore» e rappresentando un «esercizio arbitrario del potere di licenziamento [], contrasto più stridente con il principio di necessaria giustificazione del recesso del datore di lavoro».

Lettura giuridica controversa e, a parere di chi scrive, non condivisibile. Non si vuole sottostimare la rilevanza che assume la tutela reale ai fini del ripristino del rapporto di lavoro e quale guarentigia di effettività per l’esercizio dei diritti e delle libertà individuali e collettive dei lavoratori in costanza di rapporto; neppure si intende negare le controvertibili scelte di politica del diritto sposate dal legislatore 2012 (prima e da quello del 2015 poi); né, tantomeno, si può ignorare le vistose farraginosità rimediali dell’art. 18 st. lav. (tra cui assumono certamente un ruolo prevalente il ricorso all’attributo “manifesto” e la relativa facoltà giudiziale incondizionata). In questa sede si desidera tuttavia porre qualche dubbio circa la fondatezza della questione di costituzionalità sul diverso trattamento (supposto irragionevole) riservato ai vizi motivazionali nell’ambito delle due tipologie di licenziamento. Ad una prima valutazione l’equiparazione tecnico-giuridica tra grave vizio motivazionale e arbitrarietà-pretestuosità non convince.

Che i presupposti del licenziamento per ragioni soggettivo-disciplinari e per ragioni economico-oggettive siano profondamente differenti è ampiamente confermato non soltanto dagli orientamenti della giurisprudenza e dalle elaborazioni degli studiosi, ma soprattutto dalla costante contrapposizione definitoria confermata nei diversi ordinamenti nazionali (a partire dalla legge italiana, che già dal 1966 ha tratteggiato le due fattispecie) e negli strumenti giuridici sovranazionali (art. 24 CSE, art. 30 CDFUE, ma cfr. pure l’art. 1, Dir. 98/59/CE). Distanze che non paiono colmarsi nemmeno dinanzi a vizi motivazionali, quand’anche gravi: differenze di tipo squisitamente qualitativo che dovrebbero legittimamente consentire al legislatore di prevedere differenti impianti rimediali, senza per questo oltrepassare i limiti di ragionevolezza posti dalla Carta costituzionale. Per l’appunto è quanto ha fatto il legislatore del 2012 (e ancor più quello del 2015), disponendo sanzioni non omogenee per i licenziamenti oggettivi e quelli soggettivi. Al di là del profilo oggetto della sentenza, si pensi alla previsione per i soli licenziamenti disciplinari della tutela reale nel caso in cui il fatto rientri tra le condotte punibili con una sanzione conservativa secondo il codice disciplinare. Chiara scelta di politica del diritto che sottende una differente caratura valoriale del recesso soggettivo rispetto al recesso oggettivo. Scelta che peraltro si discosta dalla logica dell’art. 30, comma 3, l. 4 novembre 2010, n. 183, che intima al giudice di “tenere conto” di quanto eventualmente previsto dai contratti collettivi in tema di tipizzazione (della giusta causa e) del giustificato motivo: in quel contesto, infatti, motivo soggettivo e oggettivo sono ricondotti dal legislatore alla medesima disciplina.

Le due fattispecie di recesso non sembrano in definitiva sovrapponibili: come si vedrà, quand’anche siano viziate. Non lo sono dal punto di vista datoriale, perseguendo l’una il (fisiologico) obiettivo di rendere più efficiente e profittevole l’esercizio dell’intrapresa e l’altra il fine di sanzionare la (patologica) condotta inadempiente della controparte negoziale. Non lo sono nemmeno dal punto di vista del dipendente: se è vero che l’effetto giuridico è il medesimo (risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro), esse incidono con diversa qualità e intensità sui valori costituzionalmente garantiti (a partire chiaramente dalla dignità).

Appare davvero arduo immaginare che non sia fondato su ragioni (in ogni caso) economiche un licenziamento originato da una lunga e persistente crisi del settore, di cui l’impresa dà adeguatamente prova assieme al nesso causale; licenziamento che rimane oggettivo quand’anche il datore di lavoro non abbia avuto cura alcuna di verificare l’utilizzabilità altrimenti delle energie lavorative del dipendente. Ben diverso nella natura e negli effetti è il licenziamento comminato per punire il lavoratore con l’accusa (asserita ma poi non dimostrata) di aver rubato un importante bene aziendale. Ipotesi eterogenee a ben vedere accomunate soltanto in senso negativo: nell’uno come nell’altro caso, di per sé, non pare configurarsi un licenziamento arbitrario né (tantomeno) pretestuoso.

Dal punto di vista tecnico-giuridico il vizio motivazionale è altro rispetto al licenziamento pretestuoso. In stretta correlazione con il valore semantico si può ritenere che il “pretesto” venga addotto per giustificare un’azione, volendone celare le ragioni reali e recondite (il “movente”): anche a voler concedere autonomia giuridica alla nozione, essa sembrerebbe tradire una parentela molto più stretta con il motivo illecito che non con l’atto (nel caso in esame, di recesso) ingiustificato. Quando la giurisprudenza (non solo) lavoristica ha fatto riferimento alla pretestuosità l’ha accomunata, in un’endiadi quasi inscindibile, alla illiceità del motivo, così riconducendo il vizio alla medesima sanzione della nullità dell’atto e, in caso di licenziamento, alla tutela reale non ridotta ma bensì “piena”.

Quanto all’arbitrarietà, altro termine utilizzato dalla Consulta, la giurisprudenza ne fa riferimento ancora una volta in connessione al licenziamento per motivo illecito o per ragioni discriminatorie. Rispetto alla pretestuosità i confini sono meno netti, soprattutto perché l’area di significato coperta dall’arbitrarietà appare più vasta: per questa ragione è opportuno richiamare qualche decisione giudiziale in tema. La Cassazione, nell’ambito di un recesso disciplinare, ha stabilito che «il giudice è tenuto ad uniformarsi alla definizione contrattuale [collettiva dell’illecito disciplinare], salva l’ipotesi che questa permetta il licenziamento arbitrario o discriminatorio» (Cass. 1 aprile 2003 n. 4932). Recentemente il Tribunale di Trento, in linea con un orientamento consolidato, ha affermato che sebbene il recesso datoriale in costanza di prova sia “acausale” «non per questo può ammettersi che l’esercizio del diritto potestativo riconosciuto al datore di lavoro possa risolversi nel mero arbitrio del suo titolare, dal momento che l’ordinamento, comunque, assegna garanzia costituzionale al diritto di non subire un licenziamento arbitrario» (Trib. Trento 6 febbraio 2018). In un altro giudizio la condotta arbitraria (connessa a una decisione pretestuosa) è ritenuta declinazione del motivo (illecito) ritorsivo: «la pretestuosa modifica organizzativa cela[…] un licenziamento per ritorsione o rappresaglia […] costituisce cioè l’ingiusta e arbitraria reazione, quale unica ragione del provvedimento espulsivo, essenzialmente quindi di natura vendicativa» (Trib. S. Maria Capua Vetere 10 febbraio 2015). Si ritiene infine pienamente convincente l’affermazione secondo cui «l’oggettiva inesistenza dei fatti materiali sottesi alle ragioni tecnico-produttivo-organizzative (di regola attinenti all’attività del datore) o alle ragioni disciplinari (di regola attinenti alla condotta del lavoratore) addotte nell’intimazione non è sufficiente ad affermare la nullità del licenziamento […]. [Il recesso è invece nullo quando] appare determinato unicamente dalla finalità di espellere il lavoratore dal contesto lavorativo senza che vi siano, neppure nelle originarie convinzioni del datore, ragioni giustificative, né di ordine oggettivo, né di natura soggettiva. Viene così a configurarsi una fattispecie riconducibile a quella del “licenziamento arbitrario”» (Trib. Trento 9 aprile 2015). La digressione casistica conferma quanto sopra affermato: il concetto di arbitrarietà, pure sporadicamente richiamato dalla giurisprudenza, non sembra assumere alcun significato giuridicamente autonomo. Al pari della pretestuosità è in ogni caso connesso alle declinazioni concrete del motivo illecito e alla conseguente dichiarazione di nullità del recesso. Resta da osservare come i due concetti abbiano trovato spazio anche nelle decisioni sul controllo di giustificatezza del recesso nei confronti del dirigente: trattasi però di un ambito settoriale e affatto peculiare, ove i concetti di arbitrarietà e pretestuosità sembrano, mutatis mutandis, richiamati in modo piattamente descrittivo.

La struttura dell’art. 18 ben consente di giungere ad una dichiarazione di nullità del recesso per motivo illecito (o, se si vuole, arbitrario e/o pretestuoso); occorre tuttavia il quid pluris rappresentato dalla necessità di dimostrare che il motivo illecito è stato esclusivo e determinante della volontà datoriale di procedere al licenziamento. Prova a carico del lavoratore che la giurisprudenza ritiene possa essere soddisfatta in via presuntiva e con ricorso ad elementi indiziari (tra le pronunce più recenti Trib. Bari 16 giugno 2020 secondo cui «nella circostanza del caso concreto sembrerebbe esservi certamente spazio per giungere a riconoscere un licenziamento arbitrario (rectius per motivo illecito), anche sulla base di una istruttoria volta a valorizzare gli elementi indiziari e presuntivi»; cfr. Bolego, Sulla  nullità del licenziamento ritorsivo e arbitrario, in Giustiziacivile.com, 2016, 1, 7,  il quale osserva che «trattandosi di elementi difficilmente dimostrabili in giudizio in quanto correlati a intenti discriminatori, ritorsivi, futili o capricciosi del datore di lavoro, soccorrono le presunzioni, delle quali il lavoratore può pacificamente avvalersi»). Seppur in via meramente incidentale, è dato osservare come proprio il caso oggetto del giudizio di rinvio appaia il prototipo della fattispecie in cui sarebbe stato possibile riconoscere la sussistenza di un motivo illecito. Il giudice ravennate rileva come, da un canto, «l’unica conseguenza sull’organico aziendale di tale “crisi” sarebbe stato il licenziamento di due responsabili, uno dei quali rappresentato dal ricorrente, a fronte di numerose assunzioni [e che] si è dunque realizzata semplicemente la sostituzione di un dipendente sgradito»; e come, dall’altro, il recesso per ragioni economiche rappresentasse il terzo atto di uno sceneggiato in cui nelle fasi antecedenti erano stati comminati due licenziamenti disciplinari. Pure l’art. 18, comma 7, st. lav. conferma questa ricostruzione, affermando quanto in fondo appare ovvio: «qualora, nel corso del giudizio, sulla base della domanda formulata dal lavoratore, il licenziamento risulti determinato da ragioni discriminatorie o disciplinari, trovano applicazione le relative tutele».

Resta da osservare come la posizione assunta dall’Avvocatura dello Stato dinanzi alla Consulta sembri in armonia con la lettura qui proposta: «la giusta causa e il giustificato motivo soggettivo si riconnettono alle condotte del lavoratore [mentre] il giustificato motivo oggettivo investe la “sfera organizzativa del datore di lavoro»; l’eterogeneità delle fattispecie impedirebbe dunque di porle a raffronto e d’altro canto «il giudice ben potrebbe disattendere una qualificazione pretestuosa, che non rispecchi le reali ragioni giustificatrici del licenziamento».

Di contro vi è da rilevare come recentemente sia stata ribadita, nella medesima prospettiva sostenuta dalla Corte costituzionale (e seppur ad altri fini), «l’inesistenza di una soluzione di continuità ontologica tra giustificato motivo oggettivo e soggettivo, quindi la sostanziale continuità tra le due nozioni» (Ichino, Lettera aperta a Stefano Giubboni sull’evoluzione della disciplina dei licenziamenti, in LDE, 2021, 2, 5); ed è opportuno richiamare pure la posizione espressa dalla Cassazione secondo cui la manifesta insussistenza è «contraddistinta da tratti che ne segnalano, in modo palese, la peculiare difformità rispetto alla mera assenza dei presupposti del licenziamento» (Cass., 13 marzo 2019, n. 7167; cfr., mutatis mutandis, la già citata Cass. 10435/2018).

6. Quali conseguenze sull’architettura rimediale del “Jobs Act”?

A tre anni di distanza dalla riforma oggetto del giudizio il legislatore intervenne nuovamente, ancor più determinato (già dall’art. 1, comma 7, lett. c), della legge delega 10 dicembre 2014, n. 183) a voler tenere distinte le tipologie rimediali applicabili ai vizi motivazionali in caso di recesso disciplinare e di recesso economico. In quest’ultimo caso è infatti esplicitamente esclusa la possibilità di ottenere il ripristino del rapporto; nel licenziamento per ragioni soggettive, invece, la reintegrazione consegue all’insussistenza del fatto contestato al lavoratore.

Stante la differenza ancor più marcata rispetto alla disciplina dell’art. 18, si potrebbe preconizzare un nuovo ulteriore rinvio della giurisprudenza e una conseguente pronuncia di incostituzionalità del contratto di lavoro a tutele (semi) crescenti di cui al d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23. Anche in tal caso potrebbe infatti emergere un trattamento irragionevolmente differente sul piano rimediale dinanzi alla (asserita) “medesima” insussistenza. Decisione che si può ipotizzare fondata su argomenti analoghi a quelli adottati in questa pronuncia e che avrebbe portata assai più ampia: sarebbe infatti idonea a scompaginare l’assetto di fondo voluto dal legislatore del “Jobs Act”.

Tra gli effetti indesiderati della sentenza del primo aprile si potrebbe giungere ad ipotizzare, spingendo al limite il paradosso, un intervento legislativo finalizzato a modificare in senso equitativo l’impianto rimediale previsto dal d.lgs. 23/2015; magari spostando ancor di più la linea di bilanciamento tra primo e secondo comma dell’art. 41 Cost. verso istanze liberiste, rimuovendo la tutela reale anche per i licenziamenti soggettivi.

7. Altre considerazioni

Approfondito l’aspetto ritenuto di maggiore interesse teorico e applicativo, per ragioni di sintesi si è ora costretti a limitarsi a qualche cenno sintetico alle altre questioni emergenti dalla sentenza.

Alla luce degli argomenti della Corte potrebbe prima di tutto essere a rischio di incostituzionalità anche la “disarmonia” tra mera insussistenza per il licenziamento disciplinare e insussistenza aggravata (“manifesta”) nell’ambito del licenziamento economico. Certo non sarebbe agevole comprenderne le eventuali conseguenze sul piano pratico.

Occorre poi almeno menzionare il passaggio in cui viene richiamato apoditticamente il delicatissimo concetto dell’extrema ratio (del licenziamento economico). Come già visto la Corte osserva come «il vaglio della genuinità della decisione imprenditoriale garantisce che il licenziamento rappresenti pur sempre una extrema ratio e non il frutto di un insindacabile arbitrio». Non è certo la sede per tentare di riassumere il dibattito scientifico sul tema. Basti osservare che qui il termine è contrapposto all’arbitrio, probabilmente a fini precipuamente argomentativi: a chi scrive non pare ragionevole trarre un significato più ampio ed evocativo da un’opzione lessicale che, letta nel contesto motivazionale, sembra assumere un ruolo ancillare. Non si può d’altro canto escludere che la volontà fosse invece quella di richiamare una formula tanto suggestiva per giungere ad ulteriori conclusioni: ma tali eventuali conclusioni non sono state punto esplicitate e andrebbe oltre le intenzioni del commento provare anche solo a ipotizzarle o a tratteggiarle.

Si rileva poi come appaiano convincenti gli argomenti con cui è censurata la discrezionalità giudiziaria “acausale”, in quanto non ancorata a criteri oggettivi o a requisiti motivazionali. Pure vi sarebbe da chiedersi la ragione che ha spinto la Consulta a occuparsi di tale aspetto, dopo aver dichiarato l’incostituzionalità del profilo logicamente prioritario della facoltà per sé stessa.

Proprio in considerazione della censura sulla facoltà giudiziaria si può rilevare, in termini generali, come la decisione in commento sembri porsi in linea di discontinuità con la recente giurisprudenza della Consulta in tema di “automatismi legislativi”. Elaborazione sviluppatasi soprattutto nell’ambito processual-penalistico (ad es. sugli automatismi valutativi cautelari Corte cost., 19 aprile 2011, n. 164) che è servita per censurare previsioni normative che non permettono «al giudice (o eventualmente alla pubblica  amministrazione) di tenere conto delle peculiarità del caso concreto e di modulare  gli effetti della regola in relazione alle peculiarità della specifica situazione» (Cartabia, I principi di ragionevolezza e proporzionalità nella giurisprudenza costituzionale italiana, in www.cortecostituzionale.it, 2013, 11). Nell’ambito lavoristico è stata ritenuta incostituzionale l’automatica destituzione del dipendente pubblico da determinati servizi, in conseguenza di condanna per alcuni tipi di reato e in assenza di specifico procedimento disciplinare che permetta all’amministrazione di valutare caso per caso la gravità del fatto e l’interesse al mantenimento in servizio (Corte cost., 27 luglio 2007, n. 329). Non è parsa estranea a questa logica nemmeno la condanna del meccanismo di quantificazione dell’indennizzo rigidamente connesso all’anzianità di servizio del “Jobs Act” (Corte cost., 8 novembre 2018, n. 194). Sebbene siano chiari i presupposti argomentativi alla decisione in commento, sia comunque consentito osservare come in quest’ultima sentenza la Corte non abbia affatto rimosso un limite alla discrezionalità giudiziaria ma, piuttosto, abbia operato in senso contrario.

Simone Varva, professore associato nell’Università degli Studi di Milano-Bicocca

Scarica il commento in PDF