Dal Tribunale di Belluno al Consiglio di Stato 20 ottobre 2021 n. 7045. Uno sguardo sulla giurisprudenza in tema di obbligo di vaccino

di A. De Matteis -

SOMMARIO: 1. Premessa: il rischio pandemico e la responsabilità del datore di lavoro. – 2. La cavalcata delle disposizioni legislative. – 3. I precedenti della giurisprudenza ordinaria ed amministrativa. – 4. La sentenza del Consiglio di Stato 20 ottobre 2021 n. 7045.- 5. Osservazioni e conclusioni.

1. Premessa: il rischio pandemico e la responsabilità del datore di lavoro.

L’irruzione della pandemia da SARS-CoV-2 anche nel nostro Paese ha mobilitato i giuristi nella ricerca di una risposta a questo inedito fenomeno, soprattutto in due settori: la copertura previdenziale dell’infezione, e gli aspetti relativi al rapporto, tra obblighi di prevenzione del rischio a carico del datore di lavoro, comportamenti esigibili nei confronti dei collaboratori, e responsabilità di entrambi.

La risposta al primo quesito è stata più agevole perché esiste una giurisprudenza consolidata in materia di agenti biologici, confermata dall’art. 42 del d.l.  17 marzo 2020 n. 18, convertito in l. 24 aprile 2020 n. 27, la quale colloca le infezioni da tali agenti in occasione di lavoro nell’ambito della copertura assicurativa come infortuni sul lavoro.

Su tale base normativa e giurisprudenziale, l’Istituto assicuratore, con le circolari 3 aprile 2020 n. 13 e 20 maggio 2020 n. 22, ha valorizzato il criterio del rischio generico (il virus pandemico) aggravato da una circostanza lavorativa (l’aggregazione sociale per ragioni lavorative), da provarsi anche mediante presunzioni semplici categoriali (vedi, in tema di epatite virale, Cass. 1 giugno 2000 n. 7306, Cass. 8 aprile 2004 n. 6899, Cass. 28 ottobre 2004 n. 20941, Cass. 13 marzo 1992 n. 30, in Mass. giur.lav. 1992, 234, con nota di ALIBRANDI, La causa violenta nell’infortunio sul lavoro; secondo cui non è richiesta la prova della puntura dell’ago infetto, ma è sufficiente la plausibilità dell’infezione con l’ambiente lavorativo; Cass. 9968/2005, confermativa della sentenza di merito che sulla base della valutazione probabilistica della consulenza tecnica aveva ritenuto l’infezione da epatite B di una infermiera contratta nella sua attività professionale. Vedi anche Cass. 17 giugno 2011 n. 13361, che ha ritenuto la riconducibilità all’attività lavorativa della malattia contratta per complicanze insorte dalla vaccinazione contro l’epatite B, atteso che la necessità di questo intervento sanitario era conseguente ad un infortunio sul lavoro).

Più arduo il secondo tema.

Il rischio covid non è generato dall’apparato produttivo, è un rischio pandemico che proviene dall’esterno, ed è subìto dal datore di lavoro.

Ciò non toglie che, divenuto un rischio ambientale, il datore sia obbligato ad adottare tutte le misure di prevenzione di cui al t.u. sicurezza 81/2008 e quelle che la scienza e la tecnica del tempo suggeriscono, a norma dell’art. 2087 codice civile.  Si tratta di una responsabilità enorme, per diversi motivi:

-perché il fenomeno dei contagi sul lavoro è imponente. Da gennaio 2020, inizio pandemia, i contagiati ammontano a 176.925, pari ad oltre un quinto del totale delle denunce di infortunio, ed i decessi per contagio sul lavoro a 682, pari ad un terzo del totale degli infortuni sul lavoro con esito mortale denunciati all’Inail (Fonte report della Consulenza statistico attuariale Inail al 23 luglio 2021).

Quest’ultimo numero è impressionante, ove si consideri che del totale annuo dei decessi, da alcuni anni oscillante intorno a 700 unità, solo il 40% circa avviene in azienda, mentre il restante 60% avviene su strada, equamente ripartiti tra infortuni in  occasione di lavoro ed infortuni in itinere (Inail, Relazione annuale del Presidente per l’anno 2019, ultimo anno prima della pandemia);

-per i suoi plurimi titoli di responsabilità, verso non solo i dipendenti, ma verso tutti coloro che collaborano a vario titolo all’impresa, nonché tutti i terzi che frequentano gli ambienti nella sua disponibilità per ragioni inerenti alla attività aziendale;-per la responsabilità sociale a norma dell’art. 41 Cost., ribadita dall’art. 18, lett. q) t.u. 81, per il quale la sua attività non deve creare rischi per la salute della popolazione e per l’ambiente esterno;- per la pervasività dell’ art. 2087 c.c. che implica l’osservanza non solo delle misure di sicurezza codificate, ma anche di quelle suggerite dalla esperienza e dalla tecnica, e quindi delle indicazioni e delle raccomandazioni delle autorità sanitarie nazionali;-per la severità della giurisprudenza civile e penale sulla portata di tale norma (da ultimo Cass.sez.lav. 21 settembre 2021 n. 25597, sull’obbligo del datore di lavoro di ricercare la misura di massima sicurezza, anche tenendo conto della possibile negligenza ed imprudenza del lavoratore), ad onta di chi la ritiene non pertinente, per il suo carattere generico e residuale;-per le varie norme del t.u. sicurezza, il cui art. 17 consegna alla responsabilità esclusiva del datore di lavoro la valutazione di tutti i rischi, senza possibilità di delega, con l’obbligo di esplicitarli in apposito documento, insieme con le misure di prevenzione conseguenti, individuate con l’ausilio del medico competente e del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, ma sempre sotto la sua responsabilità. E non è dubbio che tra tali rischi egli debba comprendere ora anche il Sars-CoV-2, dopo la sua inclusione nel gruppo 3 dell’all. XLVI t.u. 81, ad opera della legge 27 novembre 2020 n. 159 che ha recepito la direttiva europea E 739/2920 in materia;-per la responsabilità indiretta e oggettiva verso i terzi ex art. 2049 c.c., per fatto illecito del dipendente (da intendersi come fatto semplicemente imprudente: Cass. 7 gennaio 2002 n. 89 che ha dichiarato la responsabilità indiretta del datore di lavoro ex art. 2049 per la condotta del dipendente che aveva consentito ad altro dipendente di collocarsi come passeggero sul parafango del trattore, poi rovesciatosi, provocandone la morte); -per l’interferenza tra le regole privatistiche del rapporto, quelle pubblicistiche della sicurezza sul lavoro e quelle esogene e generali del contrasto alla pandemia, di competenza della Stato centrale, a norma dell’art. 117, lett. q) Cost. (C. cost. n. 37/2021 nei confronti della Regione Valle d’Aosta);-per il carattere subdolo, di difficile individuazione del virus, le incertezze anche scientifiche su questo nuovo agente biologico, che rendono le misure di prevenzione ex art. 2087 estremamente problematiche;-per la pluralità, complessità e frammentarietà delle fonti normative (oltre 700 nel periodo, tra atti di diverso livello e di varie autorità pubbliche, dal 31 gennaio 2020, dichiarazione dello stato di emergenza per pandemia, ad oggi, secondo la elaborazione della fondazione Openpolis), le posizioni divaricate delle organizzazioni sociali, con contrasti anche interni alle stesse.

C’è però una grande differenza  tra il riconoscimento del contagio in occasione di lavoro ai fini della tutela previdenziale e la prova della responsabilità del datore di lavoro a fini risarcitori: per la prima basta la prova presuntiva, e cioè la plausibilità del contagio in occasione di lavoro; per l’affermazione della responsabilità penale e civile del datore di lavoro occorre la prova positiva del nesso causale e della colpa (AMENDOLA F. Covid 19 e responsabilità del datore di lavoro, Bari, Cacucci, 2021).

Questa Rivista è stata specchio fedele dei molti contributi dottrinali volti a superare il contrasto ritenuto insanabile (“contraddizione irrisolvibile”: P.ALBI in Dibattito istantaneo cit. infra) tra diritto all’autodeterminazione sanitaria del singolo sancito dall’articolo 32 della costituzione e gli obblighi di prevenzione anche nei confronti di terzi del datore di lavoro. Amplissima è la letteratura sul tema; molti contributi possono essere reperiti sul sito della rivista Labor, Dibattito istantaneo su vaccini anti-covid  e rapporto di lavoro, a cura di O. Mazzotta, nonché sul sito Le conversazioni del convento di San Cerbone, a cura di V.A. Poso; per una esposizione ragionata delle varie tesi vedi anche IERVOLINO, Vaccinazione e pandemia tra diritto ed etica, ivi 8/2/2021, in corso di pubblicazione su Lavoro e previdenza; vedi pure MAZZOTTA O., Vaccino anti-covid e rapporto di lavoro, in LDE, n. 1/2021).

2. La cavalcata delle disposizioni legislative.

Nello smarrimento generale provocato dalla prima ondata della pandemia, il legislatore era intervenuto con l’articolo 42, comma 2, d.l. 17 marzo 2020 n. 18, conv. in l. 24 aprile 2020 n. 27,  il quale dispone che nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS-CoV-2) in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’INAIL che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell’infortunato. Il riferimento espresso alle “vigenti disposizioni”, al “consueto certificato di infortunio”, e la corrispondenza dell’art. 42 alla nostra storia sistemica, ha indotto l’Inail e la dottrina prevalente a qualificare l’art. 42 come norma confermativa, e non, per questa parte, innovativa.

Il Governo poi, per rispondere all’ allarme del mondo produttivo, che temeva che dalla qualificazione come infortunio ex art. 42 derivasse automaticamente la responsabilità anche penale del datore di lavoro, ha prima promosso i protocolli condivisi tra le parti sociali sulle misure prevenzionali, e poi li ha consacrati con l’art. 29 bis legge 5 giugno 2020 n. 40, inserita in sede di conversione del d.l. 8 aprile 2020 n. 23, il quale recita: “1. Ai fini della tutela contro il rischio di contagio da  COVID-19, i datori di lavoro pubblici e privati adempiono all’obbligo  di  cui all’articolo 2087 del codice civile  mediante  l’applicazione delle prescrizioni contenute nel protocollo condiviso  di  regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del COVID-19 negli ambienti di lavoro, sottoscritto il 24 aprile 2020 tra il  Governo  e  le parti sociali, e successive  modificazioni   e integrazioni,  e  negli  altri  protocolli  e  linee  guida  di cui all’articolo 1, comma 14, del decreto-legge 16 maggio  2020,  n.  33, nonché mediante l’adozione e il mantenimento delle misure ivi previste. Qualora non trovino applicazione le predette prescrizioni, rilevano le misure contenute nei protocolli o accordi di settore stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale”.  Ha così sostanzialmente demandato alle parti sociali la individuazione delle misure di sicurezza atte a fronteggiare il virus nei luoghi di lavoro, attribuendo a tali pattuizioni valore interpretativo del precetto dell’art. 2087 c.c.Circa un anno dopo, il nuovo Governo ha preso in mano le redini della lotta alla pandemia, assumendosi la responsabilità di dettare misure specifiche, che impattano, con la forza cogente di disposizioni di legge, sui diritti dei singoli cittadini.Il primo atto della nuova strategia è stato il decreto legge  1 aprile 2021 n. 44, convertito in l. 28 maggio 2021 n. 76, dopo del quale vi è stata un’attività legislativa frenetica, che ha inserito successivi tasselli in un quadro programmatico teso all’obiettivo prioritario, nel governo del Paese, della vaccinazione più estesa possibile, realizzato a piccole dosi progressive, tenendo conto della vaccination hesitancy e della société de la défiance esistente nel nostro Paese come in tutto il mondo occidentale.L’attuale quadro normativo può essere cosi riepilogato, in ordine cronologico:

-d.l. 1 aprile 2021 n. 44, convertito in l. 28 maggio 2021 n. 76, il cui art. 4 ha imposto l’obbligo di vaccino al personale sanitario e di interesse sanitario;

-art. 4-bis, inserito dal d.l.  10 settembre 2021 n. 122, che ha esteso l’obbligo di vaccino a tutti i soggetti, anche esterni, che svolgono, a qualsiasi titolo, la propria attività lavorativa nelle strutture residenziali, socio-assistenziali e socio-sanitarie; il d.l. 122 è stato abrogato dalla legge 24 settembre 2021 n. 133, di conversione del d.l. 6 agosto 2021 n. 111, ma le sue disposizioni sono state riproposte integralmente nella stessa legge 133;

-art. 9 d.l.  22 aprile 2021 n. 52, conv. in l. 17 giugno 2021 n. 87: definizione del green pass;

-art. 9 bis, aggiunto dal d.l. 23 luglio 2021 n. 105, conv. in legge 16 settembre 2021 n. 126, pone il green pass come condizione per accedere a determinati servizi e attività: ristorazione, spettacoli, competizioni sportive, musei, etc.;

-art. 9 ter, aggiunto dal d.l. 111, convertito in legge 24 settembre 2021 n. 133, sull’onere di green pass per il personale scolastico e nei trasporti;

-art. 9 ter-1, aggiunto dal d.l. 122, sull’obbligo di green pass per chiunque acceda alle strutture delle istituzioni scolastiche, riproposto, come cennato, dalla legge 133/2021;

-art. 9 ter-2, aggiunto dal medesimo decreto 122, per chiunque acceda alle strutture della formazione superiore, come sopra;

-art. 9 quater, aggiunto dall’art. 2 del d.l. 111, per le attività di trasporto;

-art. 9-quinquies, aggiunto dall’art. 1 d.l. 21 settembre 2021 n. 127, per tutto il personale delle amministrazioni pubbliche, nonché per tutti i soggetti che svolgono a qualsiasi titolo attività lavorativa, di formazione o volontariato presso le amministrazioni pubbliche;

-art. 9-sexies, aggiunto dell’art. 2 del d.l. 127 per i magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, gli avvocati e procuratori dello Stato, i componenti delle commissioni tributarie; non per gli avvocati e i difensori;

-art. 9-septies, aggiunto dall’art. 3 d.l. 127, per chiunque svolge un’attività lavorativa nel settore privato nonché per tutti i soggetti che svolgono a qualsiasi titolo la propria attività lavorativa o di formazione o volontariato nel settore privato.

L’inserimento dei successivi tasselli tutti nell’ambito dell’articolo 9, è la riprova della visione unitaria e progressiva del Governo, in ossequio al pensiero occidentale che privilegia, in tema di vaccinazioni, il metodo persuasivo rispetto a quello obbligatorio.

Il green pass non è un obbligo di vaccino mascherato, anche se il suo obiettivo è analogo. Vi sono delle ragioni per la scelta di tale strumento incentivante, sul piano della raccomandazione, in luogo dell’obbligo di vaccino, che è una obbligazione incondizionata e assoluta, consentito dall’art. 32 Cost. mediante apposita legge: esso si configura come un onere, in quanto produce effetti sul rapporto, e consente soluzioni alternative al vaccino, quale la prova degli anticorpi sviluppati da pregressa infezione, o i tamponi, nel rispetto della volontà del soggetto; consente un controllo diffuso della sua osservanza, per mano di una pluralità di soggetti, anche privati, quali i singoli datori di lavoro,  o congiunta del responsabile della struttura e del datore di lavoro dell’agente esterno; rientra comunque nella responsabilità dello Stato per eventuali eventi avversi, come da legge 210/1992 (da cui risulta per tabulas la possibilità di eventi avversi per qualsiasi vaccino) estesa dalla Corte costituzionale  anche ai vaccini semplicemente raccomandati, come è sicuramente quello contro il Covid 19 in esame (Corte cost. 9.5.2013 n. 85 sul caso Ilva; vedi anche, sul tema specifico delle vaccinazioni obbligatorie e raccomandate, le sentt. 118/2020, 5/2018, 268/2017, 107/2002).

Esso ci pare la migliore conferma di quella dottrina (ICHINO P., Perché e come l’obbligo di vaccino può nascere anche solo da un contratto di diritto privato, in LavoroDirittiEuropa, 1/2021; vedi anche PISANI C.,  Il vaccino per gli operatori sanitari obbligatorio per legge e requisito essenziale per la prestazione, in Conversazioni cit., 7.4.2021; dello stesso A. Vaccino anti-covid : oneri e obblighi del lavoratore alla luce del decreto per gli operatori sanitari, in MGL, 2021, 149; in precedenza CESTER C., in Dibattito istantaneo, in riv. Labor 23.1.2021;   DE ANGELIS L., Ragionando a caldo su vaccinazioni e rapporto di lavoro, in Dibattito istantaneo, rivista Labor 17/2/2021) che concepisce la vaccinazione come requisito della prestazione (come potrebbe essere una qualificazione professionale), e quindi suscettibile di formare oggetto contrattuale tra le parti, anche al di fuori del precetto dell’art. 32, secondo comma, Cost.

Si può ricordare come, secondo altra autorevole dottrina (LA PECCERELLA (a cura di),  Infortuni sul lavoro e  malattie professionali, Pisa 2021, 141 segg.) perfino l’art. 4 del d.l. 44 non costituirebbe attuazione dell’art. 32 Cost., perché non pone un obbligo incondizionato di vaccino, ma detta solo una condizione per la prestazione, con effetti solo sul rapporto.

Questi binari legislativi hanno costituito la migliore guida per gli interventi giudiziari a qualsiasi livello, che si caratterizzano per una non scontata conformità di decisioni sui principali nodi della materia. Tali interventi giudiziari, tuttavia, a volte coprono periodi anteriori ai provvedimenti legislativi citati o soggetti apparentemente estranei alla platea degli obbligati, sicché presuppongono una fonte normativa esterna al d.l. 44, e di conseguenza incrociano a più riprese i contributi dottrinali della prima fase della pandemia, che risultano perciò tuttora rilevanti.

Aiutano anche i precedenti della Corte di legittimità in punto di inosservanza delle misure di sicurezza. Questa, ad es., ha dichiarato legittimo il licenziamento disciplinare per rifiuto nell’uso dei dispositivi di protezione individuale (Cass. 12 novembre 2013 n. 25392 e Cass. 5 agosto 2013 n. 18615, entrambe non mass.), e questo esito è tuttora possibile nelle ipotesi dell’art. 9 quinquies, comma 7, e dell’art. 9 septies, comma 8, legge 87/2021, secondo cui restano ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti nel caso di accesso dei lavoratori ai luoghi di lavoro in violazione degli obblighi di green pass. Ipotesi ben distinta dal mancato accesso per difetto di green pass, che dà luogo solo alla sospensione del rapporto.

3. I precedenti della giurisprudenza ordinaria ed amministrativa.

Su tale scia, il Tribunale di Venezia, con sentenza del 4 giugno 2021 n. 387, ha ritenuto legittima la sanzione  disciplinare della sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per 3 giorni a carico di un dipendente con mansioni di operatore ecologico per rifiuto nell’uso della mascherina; ed il Tribunale di Trento, con sentenza  dell’ 8 luglio 2021, ha dichiarato legittimo il  licenziamento  disciplinare di una maestra d’asilo  per rifiuto reiterato nell’uso del medesimo dispositivo di protezione individuale.

Venendo più specificamente al rifiuto del vaccino, tutte le pronunce si segnalano perché attribuiscono rilevanza preminente all’interesse pubblico, e perché, come cennato, coprono periodi anteriori al d.l. 44/2021, o personale ritenuto non rientrante in tale testo legislativo; postulano perciò un fondamento giustificativo dell’obbligo diverso da quello del d.l. 44.

Esse sono:

-la prima, e per questo celebrata, ordinanza del tribunale di Belluno 19 marzo 2021 n. 12, che ha respinto il ricorso ex art. 700 di alcuni operatori sanitari posti in ferie retribuite dal datore di lavoro per aver rifiutato di vaccinarsi. La ordinanza è importante, non solo perché anticipatrice delle successive pronunce giudiziarie ed interventi legislativi, ma anche per il suo contenuto motivazionale, esaustivo nella stringatezza. La ordinanza infatti non collega le rationes decidendi alla specificità delle mansioni degli operatori sanitari, ma al fatto che i ricorrenti siano impiegati in mansioni a contatto con persone che accedono al loro luogo di lavoro, così istituendo, a nostro avviso, un collegamento inespresso con quella nozione ampia di rischio di contagio disegnata nella circolare Inail 13/2020, ed anche alla nozione di rischio di contagio assunta nel d.l. 44 (“attraverso i contatti interpersonali o in qualsiasi altro modo”);

-ordinanza del medesimo Tribunale 6 maggio 2021 n. 328 che ha respinto, in composizione collegiale, il reclamo avverso la ordinanza del 19 marzo precedente, dichiarando in particolare manifestamente infondata la eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l. 44, per preteso contrasto con l’art. 32 Cost.;

-ordinanza del Tribunale di Modena 19 maggio 2021 (In Ilgiuslavorista, 14 giugno 2021, con nota critica di NANNETTI, Obbligo vaccinale e conseguenze sul rapporto di lavoro in caso di rifiuto del lavoratore pre e post d.l. 44/2021), in analoga situazione di fatto (fisioterapista in residenza per anziani sospesa dal lavoro per rifiuto vaccino) e con analoghe motivazioni;

– ordinanza Tribunale Verona del 24 maggio 2021 (In Ilgiuslavorista, 29.7.2021, con nota adesiva di DE MATTEIS, L’ordinanza del Tribunale di Verona sull’onere di vaccinazione a carico dei lavoratori): adito dalla dipendente con qualifica di OSS-operatore socio sanitario di una RSA, con circa 60 ospiti, età media 80 anni, posta in aspettativa non retribuita, perché renitente al vaccino anti-covid, per ottenere la reintegra in via cautelare nelle mansioni svolte, respinge la domanda. Motivazione: l’interesse prevalente nella comparazione delle tutele è quello degli assistiti, come statuito già dall’ordinanza del tribunale di Belluno 328/2021; nelle more del giudizio è entrato in vigore il d.l. 1° aprile 2021 n. 44, il cui art. 4 pone l’obbligo di vaccinazione a carico specificamente degli OSS operanti nelle strutture socioassistenziali; le critiche della ricorrente all’efficacia del vaccino sono infondate alla luce del documento dell’ISS dalla stessa prodotto.

Il provvedimento del Tribunale di Verona è di estremo interesse, per almeno tre motivi:

-perché, come cennato, copre anche il periodo anteriore al d.l. 44, per il quale dunque deve ricercarsi un diverso fondamento giustificativo dell’obbligo, o meglio onere, di vaccinarsi;

-perché dà rilievo alla conoscenza diretta da parte del datore di lavoro del rifiuto del vaccino, al di fuori delle procedure previste dal d.l. 44, le quali non costituiscono quindi condizioni di legittimità della conoscenza e del provvedimento;

-perché richiama il precedente dell’ordinanza del tribunale di Belluno, la quale motiva non sul rischio specifico degli operatori sanitari, ma su quello di qualsiasi lavoratore che possa venire in contatto con colleghi e con terzi;

-ordinanza Tribunale di Roma 28 luglio 2021, che ha dichiarato legittima la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione della dipendente di una RSA per rifiuto del vaccino. Anche questa ordinanza si segnala, perché: la dipendente in questione non riveste la qualifica di personale sanitario e come tale non rientrerebbe nella previsione del d.l. 44; essa è comunque in contatto con ricoverati “fragili”; il provvedimento è basato  sul giudizio del medico competente di inidoneità alla mansione (e per tale motivo non riveste carattere  disciplinare); recepisce in tal modo la proposta della dottrina (PASCUCCI P.-DELOGU A., L’ennesima sfida della pandemia Covid 19: esiste un obbligo vaccinale nei contesti lavorativi?, in DSL 1/2021, reperibile anche su Conversazioni cit.) che fa perno sul ruolo del medico competente per risolvere l’empasse del lavoratore che non intenda vaccinarsi, a fronte dell’obbligo per il datore di lavoro, sancito dall’art. 15 del t.u. sicurezza, di eliminare il rischio;

-sentenza Tribunale Milano 16 settembre 2021 n. 2135, sulla domanda di riammissione in servizio di una dipendente di cooperativa operante presso una RSA, sospesa dal servizio a decorrere dal 9 febbraio 2021 perché renitente al vaccino anti covid.  Il Tribunale ha affermato l’obbligo del datore di lavoro di assicurare la massima sicurezza sul lavoro anche dagli agenti biologici esterni, quale il Sars-Cov-2; ha richiamato i precedenti giurisprudenziali specifici, prestandovi adesione; ha tuttavia accolto il ricorso per mancata prova, a carico del datore di lavoro, della impossibilità di adibire la lavoratrice ad altre mansioni, e, dopo il 1° aprile 2021, per mancata osservanza delle procedure ivi previste per la conoscenza del rifiuto. Ha comunque precisato che dalla pronuncia non deriva il diritto della lavoratrice di rientrare nei luoghi di lavoro precedenti.

Ulteriori pronunce, tutte dello stesso segno: Tribunale di Terni, di Ivrea, di Treviso, Bolzano, sono segnalate dalla stampa generalista.

Analogo esito fino ad oggi le azioni promosse avanti alla giurisdizione amministrativa. Particolarmente interessante la motivazione del TAR Puglia, sez. II Lecce, decreto 5 agosto 2021 n. 480: premesso che il d.l. 44 appartiene alla categoria delle leggi-provvedimento, qualifica la comunicazione di sospensione come atto meramente ricognitivo di un effetto già verificatosi ex lege, e nonostante ciò autonomamente impugnabile quale unico mezzo per introdurre un giudizio sulla costituzionalità della legge-provvedimento; ciò premesso, ha respinto il ricorso perché il diritto dell’individuo è “decisamente recessivo” rispetto all’interesse pubblico.

Il TAR Lazio, con decreto 24 agosto.2021 n. 4453, ha invece dichiarato inammissibile il ricorso del sindacato ANIEF contro il d.l. 111 sul green pass per gli insegnanti in quanto atto legislativo eccedente la giurisdizione amministrativa. Con i successivi decreti gemelli 4531 e 4532 del 2 settembre 2021, nei quali venivano impugnati atti amministrativi del Ministero dell’Istruzione attuativi del green pass, il TAR Lazio è entrato nel merito delle questioni, affermando, nell’ordine, che il diritto alla salute propria non ha valenza assoluta né può essere inteso come intangibile, in quanto deve essere correlato e contemperato con gli altri fondamentali, essenziali e poziori interessi pubblici quali quello attinente alla salute pubblica;  in ogni caso il predetto diritto è riconosciuto dal legislatore il quale prevede in via alternativa la produzione di un test molecolare o antigenico rapido con risultato negativo al virus Sars-Cov 2;
tale possibilità costituisce una facoltà rispettosa del diritto del docente a non sottoporsi a vaccinazione ed è stata prevista nell’esclusivo interesse di quest’ultimo, e, conseguentemente non appare irrazionale che il costo del tampone venga a gravare sul docente che voglia beneficiare di tale alternativa.

Il TAR Sardegna, con provvedimento del 14 settembre 2021, ha respinto il ricorso di 173 operatori sanitari che si dolevano della sospensione del rapporto in quanto non vaccinati.

Il TAR Friuli Venezia Giulia 10 settembre 2021 n. 262, con motivazione particolarmente articolata ed approfondita, ha confutato nel merito i singoli argomenti dei ricorrenti.

Il Consiglio di Stato, con ordinanza del 17 settembre 2021 n. 5130, ha respinto l’appello avverso l’ordinanza cautelare del Tar Lazio 4281/2021.

Anche le giurisdizioni sovranazionali confermano la legittimità delle disposizioni tendenti a combattere la pandemia tramite la vaccinazione.

Già la Corte europea dei diritti dell’uomo, con la sentenza della grande camera 8 aprile 2021 Vavřička contro Repubblica ceca (In Foro it. 2021, IV, 353, con nota di C. BIONDO, Obiezione di coscienza ai vaccini, solidarietà e margine di apprezzamento. A proposito della sentenza Vavřička contro Repubblica ceca), aveva affermato il principio che gli Stati hanno l’obbligo di porre l’interesse superiore del bambino, ed anche dei bambini come categoria, al centro di tutte le decisioni che riguardano la loro salute ed il loro sviluppo. Per quanto riguarda l’immunizzazione, l’obiettivo deve essere quello di garantire che ogni bambino sia protetto contro le malattie gravi; per coloro che non possono ricevere questo trattamento la protezione risiede nella copertura indiretta derivante dall’immunità di gregge. Ha concluso che le misure denunciate dai ricorrenti, condanna al pagamento di un’ammenda e mancata ammissione alla scuola materna per non aver vaccinato i figli, valutate nel contesto del sistema nazionale, sono ragionevolmente proporzionate agli scopi legittimi perseguiti dallo stato ceco. Pertanto tale pronuncia nutre il dovere di solidarietà sociale di cui agli artt. 2 e 3 della nostra Costituzione di un ulteriore specifico argomento: la vaccinazione raccomandata, spontanea e generalizzata dei soggetti sani quale misura di protezione dei soggetti fragili che non possono vaccinarsi.

La stessa Corte, con decisione del 24 agosto 2021, ha respinto, per difetto di urgenza, la richiesta di misure ad interim di 672 vigili del fuoco francesi contro il green pass che in quel Paese coinvolge anche tali lavoratori.

Si può ricordare, anche qui contro la fake news che afferma che l’Italia è l’unico Paese ad avere  il green-pass, che la Francia ha adottato, con legge del 21 luglio 2021, l’onere di green pass per varie attività, con modalità analoghe a quelle del nostro Paese; che l’art. 61 della Costituzione vigente del 4 ottobre 1958 attribuisce al Conseil Constitutionel un ruolo di verifica della legittimità costituzionale di una  legge prima della sua promulgazione, e che detto organo costituzionale ha validato il 5 agosto la legge francese sul green pass.

4. La sentenza del Consiglio di Stato 20 ottobre 2021 n. 7045.

Cosa aggiunge la recente sentenza del nostro Consiglio di Stato 20 ottobre 2021 n. 7045 a questo quadro già così omogeneo?

Aggiunge l’autorevolezza del massimo organo della giurisdizione amministrativa, e la persuasività di una motivazione ampia, colta, serrata e severa, che risponde con decisione a ciascuno dei dieci motivi di ricorso con cui i ricorrenti hanno sfoggiato l’armamentario argomentativo consueto dei no-vax.

È noto il problema interpretativo sulla platea degli obbligati dal d.l. 44.

Il d.l. 44/2021, convertito in l. 76/2021, all’art. 4 ha sancito l’obbligo di vaccinazione degli esercenti le professioni sanitarie e degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, farmacie, parafarmacie e studi professionali.

Non vi sono problemi interpretativi per la individuazione degli esercenti le professioni sanitarie, riconosciute e definite da specifiche leggi, che comprendono sia le professioni che richiedono una laurea magistrale (dai medici chirurghi agli psicologi, passando per i veterinari, biologi, chimici, fisici etc.), sia le professioni sanitarie infermieristiche per le quali è ora richiesto il diploma di laurea triennale, e comprende una gamma amplissima di specialità, dall’area infermieristica classica, ostetricia, riabilitazione, tecnico diagnostica, tecnico assistenziale, prevenzione, indicate nella legge 10 agosto 2000 numero 251. I problemi nascono per la perimetrazione della nozione inconsueta degli operatori di interesse sanitario, menzionata solo dall’art. 1, comma 2, legge 1 febbraio 2006 n. 43; si tratta di profili minori di competenza regionale, quali ad esempio il massofisioterapista che, a differenza dei più qualificati fisioterapisti, operatori sanitari, è un operatore ausiliario che applica tecniche di massaggio manuale dietro prescrizione medica.

È stato osservato che la ratio dell’intervento legislativo impone di includere tutti coloro che operano in presenza nelle sedi menzionate, come il personale amministrativo operante all’interno della struttura, la segretaria e l’assistente dello studio professionale, gli addetti alla reception, alle pulizie o alla sorveglianza, di solito dipendenti di ditte esterne; e così pure gli addetti alla consegna e ritiro materiali (“contatti interpersonali o in qualsiasi altro modo”). In base al criterio funzionale del contenimento del contagio che ispira l’intervento legislativo, non avrebbe senso obbligare i dipendenti, e lasciare liberi tutti gli altri che a vario titolo circolano per gli ospedali per motivi lavorativi (RIVERSO, Note in tema dei soggetti obbligati ai vaccini a seguito del decreto-legge n. 44/2021, in Conversazioni cit., 12.4.2021. È significativo che l’Inail abbia riconosciuto in sede amministrativa l’infortunio sul lavoro da Covid 19 ad una guardia giurata addetta all’ingresso di un ospedale).

E questa esigenza è recepita e posta a base dell’art. 4 bis, introdotto dal d.l. 122, abrogato e contestualmente riproposto dalla legge 133/2021, il quale estende l’ obbligo di vaccino di cui all’art. 4 del d.l. 44 a tutti i soggetti, anche esterni, che svolgono, a qualsiasi titolo, la propria attività lavorativa nelle strutture di ricovero per anziani; analoga ratio per gli artt. 9-ter.1 e 9-ter.2, riproposti dalla stessa legge, che prevedono l’onere di esibire il green pass per chiunque acceda rispettivamente alle istituzioni scolastiche, educative e formative, nonché alle istituzioni universitarie. La interpretazione teleologica, è noto, non può valicare la lettera della legge, che in questo caso è costituita dall’art. 2 d.lgs. 81. Siccome siamo in tema di sicurezza degli ambienti lavorativi, le espressioni usate nel decreto 44 – datori di lavoro, dipendenti – vanno assunte non nel loro significato giuslavoristico, bensì in quello attribuito dal testo unico 81, nella norma definitoria dell’art. 2, che per datore di lavoro intende il soggetto che ha la responsabilità dell’organizzazione produttiva (lett. b) e per lavoratore la persona che, indipendentemente dalla tipologia contrattuale, svolge un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione di un datore di lavoro pubblico o privato, con o senza retribuzione, anche al solo fine di apprendere un mestiere (lett. a), che contiene una lunga lista di persone equiparate, tra cui gli studenti universitari, l’alternanza studio lavoro, etc. (DE MATTEIS, Infortuni sul lavoro e malattie professionali, Milano 2020, 837; dello stesso A., Prime notazioni sul d.l. 44/2021 sull’ obbligo di vaccino, in Ilgiuslavorista 6.4.2021). Ed è significativo che la ordinanza 9 aprile 2021 del commissario straordinario per la campagna vaccinale nazionale, immediatamente successiva al decreto legge, ponga sullo stesso piano, ai fini delle priorità vaccinali, il personale sanitario e tutti coloro che operano in presenza presso strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private. Ed è significativa altresì la ordinanza del Tribunale di Roma cit. sopra al par. 3, relativa ad una dipendente di RSA priva di qualifica sanitaria. Risulta poi nella prassi applicativa che le strutture menzionate nel d.l. 44 hanno applicato il criterio della vaccinazione universale del proprio personale, sanitario e non sanitario.

A questa interpretazione sembra aderire il Consiglio di Stato, quando al punto 31.1. scrive “la vaccinazione obbligatoria selettiva introdotta dall’art. 4 del decreto-legge 44 per il personale medico e, più in generale, di interesse sanitario”, che sembra configurare l’espressione “operatori di interesse sanitario” come qualcosa di meno caratterizzato e più esteso degli operatori sanitari, un cerchio esterno e più ampio, “generale” appunto.

È stato obiettato che questa interpretazione funzionale non è più consentita dopo la conversione in legge del decreto 44, avendo la legge 76 ribadito che per operatori di interesse sanitario si devono intendere proprio quelli della legge del 2006 (BASILICO M., Il punto sulla disciplina dell’obbligo vaccinale nel rapporto di lavoro. Considerazioni all’indomani della conversione del decreto legge 44/2021, in Giustiziainsieme, 15 giugno 2021). Lo stesso Autore però non può negare l’esigenza della vaccinazione per il personale non sanitario che operi negli ospedali, ed individua il fondamento giuridico dell’obbligo nell’art. 279 t.u. sicurezza. Ritorna così la tesi dottrinale prospettata già nel dicembre 2020 che individua il fondamento di tale obbligo nella trama degli artt. 15, 20 e 279 t.u. sicurezza (GUARINIELLO R., Covid 19, l’azienda può obbligare i lavoratori a vaccinarsi?, in www.ipsoa.it 28.12.2020; vedi anche POSO V.A., Dibattito istantaneo in Labor on-line, 27.1.2021). E non è dubbio che, a seguito della interiorizzazione al sistema dell’agente biologico SARS-CoV-2, per effetto della legge 159/2020, il t.u. sicurezza debba essere reinterpretato tenendo presente questa sopravvenienza normativa.

Certo il problema è sdrammatizzato con l’estensione dell’onere di provare la immunizzazione tramite la vaccinazione, la guarigione o il tampone. Ove si continuasse a ritenere che il personale di pulizia degli ospedali non rientri nella platea degli obbligati ex d.l. 44, comunque essi sarebbero obbligati a provare l’immunizzazione tramite green pass ex decreto 127. E così il sistema di prevenzione si tiene.

In questa frammentarietà di tante discipline parcellari, la riconduzione alle disposizioni generali del testo unico sicurezza riporterebbe tutto ad una più chiara ed omogenea visione fin dall’origine (come infine ottenuto con il decreto 127 sulla generalizzazione del green pass), sulla base del principio più volte affermato dalla Corte costituzionale della parità di tutela a parità di rischio. Tutto questo diluvio di disposizioni avrebbe così lo stesso valore confermativo, come nel caso dell’art. 42 legge 27/2020 (AMENDOLA F. cit.), di regole già esistenti nell’ordinamento.

Il Consiglio di Stato dà atto della tesi dottrinaria “autorevole” che legittima la pretesa del vaccino da parte del datore di lavoro sulla base della regola generale di cui all’articolo 2087, combinata con le disposizioni specifiche del decreto legislativo 81, ma non ha motivo di prendervi posizione, perché non necessario in relazione alla fattispecie oggetto di giudizio, governata da specifica norma positiva.

Prende viceversa decisa posizione su quella tesi che, specie agli albori del dibattito, focalizzava tutta l’attenzione sulla disposizione dell’art. 32, 2° comma, Cost. secondo cui nessuno può essere obbligato ad un trattamento sanitario se non in base alla legge, finendo così per configurare una preminenza del diritto del singolo in materia di salute, quasi un diritto tiranno che prevale su quelli di tutti gli altri membri della comunità. Scrive la sentenza (punto 30.9, in consonanza con la sentenza Vavřička): in un ordinamento democratico la legge non è mai diritto dei meno venerabili o degli invulnerabili, o di quanti si credano tali, e dunque intangibili anche in nome delle private idealità o visioni filosofiche o religiose, ma tutela dei più vulnerabili, dovendosi rammentare che la solidarietà è la base della convivenza sociale normativamente prefigurata dalla costituzione (Corte cost. 28 febbraio 1992 n. 75). Sarebbe un macabro paradosso quello per i quali pazienti gravemente malati o anziani, ricoverati in strutture ospedaliere o in quelle residenziali, socio-assistenziali e socio-sanitarie, contraessero il virus, con effetti letali per essi, proprio nella struttura deputata alla loro cura, e per causa del personale deputato alla loro cura, refrattario alla vaccinazione (punto 31.7). Ma questo macabro paradosso sussisteva anche prima del decreto 44, e la sua consapevolezza è alla base dei provvedimenti giudiziari citati al par. 3 che coprono periodi anteriori al 1° aprile 2021.

Nega il carattere sperimentale dei vaccini approvati dalle autorità sanitarie, la FDA americana, l’EMA europea e l’AIFA italiana, e boccia, a fronte di tali autorevoli indicazioni, un pericoloso soggettivismo curativo (punto 46.5).

Affronta in più punti il nodo della interpretazione dell’art. 32, insistendo sulla sua portata e ampiezza solidaristica, e contrasta la concezione del diritto alla salute come appannaggio esclusivo dell’individuo (punto 34.6). Scrive (punto 42.9): la logica dei cc.dd. diritti tiranni e, cioè, di diritti che non entrano nel doveroso bilanciamento con eguali diritti, spettanti ad altri, o con diritti diversi, pure tutelati dalla Costituzione, e pretendono di essere soddisfatti sempre e comunque, senza alcun limite, è del resto estranea ad un ordinamento democratico, perché «il concetto di limite è insito nel concetto di diritto» (Corte cost., 14 giugno 1954, n. 1) ed è stata espressamente sempre ripudiata anche dalla Corte costituzionale che, come noto, ha chiarito che tutti i diritti tutelati dalla Costituzione – anche quello all’autodeterminazione – si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri perché, se così non fosse, si verificherebbe «la illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette» (Corte cost., 9 maggio 2013, n. 85).

Richiama ancora la giurisprudenza costituzionale sull’identità di funzione tra vaccino obbligatorio e vaccino semplicemente raccomandato, da cui deriva una responsabilità indennitaria dello Stato anche per gli eventi avversi nelle vaccinazioni semplicemente raccomandate; ne consegue che non è necessaria un’espressa previsione dell’indennizzo nel testo dell’art. 4 (punto 44.4).  Risulta perciò falsa l’idea, molto diffusa anche presso i favorevoli all’ obbligo di vaccino, che lo Stato non abbia fatto ricorso più ampio a tale strumento per non incorrere nella relativa responsabilità indennitaria, in quanto tale responsabilità sussiste già ora per i vaccini raccomandati.

Ricorda, e con ciò giustifica l’approccio progressivo del legislatore italiano, come il pendolo legislativo abbia oscillato tra la raccomandazione e l’obbligo, a fronte del crescente fenomeno della cosiddetta esitazione vaccinale, tipica delle contemporanee societés de la défiance (società della sfiducia).

Legittima il carattere selettivo della vaccinazione obbligatoria con il principio di solidarietà verso i soggetti più fragili (punto 42.7).

Conclude dichiarando il ricorso ammissibile, ma rigettandolo nel merito.

5. Osservazioni e conclusioni.

La sentenza in esame, pur essendo focalizzata sull’art. 4 del d.l. 44/2021, contiene numerose sollecitazioni di carattere sistematico, utili a mitigare le smagliature e contraddizioni insite nell’approccio a piccoli passi del legislatore.

La obbligatorietà selettiva sopravvenuta del vaccino, rispetto ai tempi dell’art. 29 bis legge 40/2020, ci sembra costituire la migliore conferma del vaccino quale misura suggerita dalla scienza ai fini dell’osservanza del precetto dell’art. 2087 c.c. Se così è, quale è la validità attuale dell’art. 29 bis, emanato al tempo in cui il vaccino era ancora di là da venire, e quale quella del protocollo condiviso del 6.4.2021, che, a vaccino già imperante, non lo menziona tra le misure di prevenzione cui il datore di lavoro è tenuto (sembra per l’opposizione delle maggiori sigle sindacali alla inclusione proposta da controparte, vedi ICHINO, Il green pass e l’occasione persa dal sindacato, in nwsl 25.10.21 n. 552)? Può questo silenzio del successivo protocollo esimere il datore di lavoro dalla responsabilità che gli deriva dal trascurare una misura raccomandata dalle autorità sanitarie, o le misure dei protocolli condivisi vanno ascritte, per ciò stesso di essere canonizzate nei protocolli, tra quelle ormai codificate, ed il vaccino rimesso alla parte riservata dall’art. 2087 alle misure innominate? E che significato dobbiamo attribuire all’art. 1, comma 2, d.l. 6 agosto 2021 n. 111, il quale definisce le principali misure dei protocolli passati (dispositivi di protezione delle vie respiratorie, distanziamento, misura della temperatura) come misure minime di sicurezza, a fronte dell’art. 15 t.u. sicurezza che obbliga il datore di lavoro alla massima sicurezza? E che valore normativo può avere il protocollo del 14 agosto 2021 condiviso tra Ministero Istruzione e principali sigle sindacali del personale scolastico, che inserisce nello schema dell’art. 29 bis le prescrizioni del d.l. 111, e cioè l’esibizione di un documento che attesta l’avvenuta vaccinazione. Ma se una misura è già prescritta dalla legge, allora il protocollo ha una funzione meramente ricognitiva.

Ancora: può lo Stato, in una materia assegnata dalla Costituzione alla sua competenza esclusiva, come si è visto, demandare la scelta delle soluzioni agli accordi (e disaccordi), di parti private, per quanto rappresentative?  E se la raccomandazione di una vaccinazione è sufficiente a stabilire una responsabilità indennitaria dello Stato, in virtù del rapporto fiduciario tra cittadino e Stato, come può questa fiducia oggettiva nella misura vaccinale raccomandata dallo Stato non rifluire nei rapporti interprivati, quale elemento integratore di quel canone di prudenza e correttezza che permea l’intero codice civile (in particolare 1175, 1176)? Se sono comprensibili le ragioni politiche (société de la défiance, come testimoniato anche dalle rumorose manifestazioni di opposizione al green-pass) che hanno suggerito un approccio graduale, ad iniziare dai più fragili, come la mettiamo con il carattere ubiquo del virus, possibile in tutti gli ambienti lavorativi, come mappato dalla circolare dell’Inail 13/2020, e come infine riconosciuto dal decreto 127?

Quali che siano le risposte a questi ed altri interrogativi, non c’è dubbio che la sentenza del Consiglio di Stato costituisca un forte contributo alla legittimazione ed affermazione di una linea progressiva, e possibilmente sistematica, della lotta alla pandemia in atto, basata sulla prevalenza dell’interesse pubblico alla salute collettiva, canonizzato nell’art. 32, comma primo, Cost., interesse pubblico che si riflette e si realizza attraverso i comportamenti di tutti i consociati.

Aldo De Matteis, Presidente aggiunto onorario della Corte di Cassazione

Visualizza il documento: Cons. Stato, sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045

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