Corte costituzionale n. 250/2021: legittima l’esclusione del lavoratore somministrato dalle procedure di stabilizzazione previste dalla legge Madia

di S. Galleano -

Un autista di scuolabus, impiegato come somministrato dal Comune di Massa per oltre 12 anni, ha agito nei confronti dell’ente al fine di far dichiarare la nullità dei contratti di somministrazione e di ottenere il risarcimento del danno previsto dall’art. 36 del d.lgs. n.165/2001, secondo i criteri stabiliti dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 5072/2016, nella misura indicata dall’art. 32 della legge n.183/2010 (da 2,5 a 12 mensilità, secondo i criteri stabiliti nell’art. 8 della legge n. 604/1966).

Nel corso della trattazione della causa, il Comune rappresentava che l’ente sarebbe stato disposto a stabilizzare il ricorrente, ma ciò non risultava possibile poiché l’art. 20 della legge n. 75/2017 consentiva la stabilizzazione del personale precario, in servizio successivamente alla entrata in vigore della legge n. 124 del 2015 a tempo determinato o con altro contratto flessibile presso l’amministrazione e  avesse maturato, almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi otto anni.

L’art. 20, in particolare prevede, al comma 1, la possibilità di stabilizzare i lavoratori reclutati a tempo determinato, in relazione alle medesime attività svolte, con procedure concorsuali anche espletate presso amministrazioni diverse da quella che procede all’assunzione e, al comma 2,  di indire concorsi riservati, nella misura del 50%, di coloro che avevano operato con contratti flessibili, escludendo però, ai sensi del comma 9, che le procedure potessero riguardare i lavoratori somministrati.

Il giudice sollevava allora questione di costituzionalità dell’art. 20 citato, commi 1 e 2, rilevando la «disparità di trattamento che, in ragione della predette esclusioni, si determinerebbe tra i lavoratori somministrati a tempo determinato e i lavoratori subordinati a termine, avuto riguardo, da un lato, al fondamento della disciplina contenuta nell’art. 20 del d.lgs. n. 75 del 2017, consistente nell’esigenza di superamento del fenomeno del “precariato” nelle pubbliche amministrazioni, e, dall’altro lato, alla sostanziale sovrapponibilità tra le due posizioni, che non giustificherebbe siffatta differenziata disciplina».

Poiché la questione di costituzionalità atteneva alla ritenuta disparità di trattamento tra il lavoratore assunto con più contratti a termine e quello invece utilizzato con contratti di somministrazione, la Corte affronta in primo luogo le specificità delle due tipologie di rapporto.

L’attuale formulazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 (da ultimo modificato proprio dal d.lgs. n. 75/2017) prevede innanzi tutto che il ricorso a formule di lavoro flessibile è possibile unicamente per ragioni di natura «esclusivamente temporaneo o eccezionale».

La norma richiama il contratto di formazione e lavoro, il contratto a tempo determinato e quello di somministrazione (ad esclusione, per quest’ultima tipologia, della stipulazione di contratti dirigenziali), anche nei termini stabiliti dalla contrattazione collettiva siglata dall’ARAN, ma rinvia anche ad altre «forme contrattuali flessibili previste dal Codice civile e dalle altre leggi sui rapporti di lavoro nell’impresa, esclusivamente nei limiti e con le modalità in cui se ne preveda l’applicazione nelle amministrazioni pubbliche».

Sia per il contratto a termine che per la somministrazione vige il divieto di conversione stante l’obbligatorietà del concorso per l’accesso ai pubblici impieghi stabilito dall’art. 97 della Costituzione.

Ne consegue che, in caso di abuso – nella specie costituito dalla reiterazione dei contratti in violazione, si dice impropriamente nella sentenza, della direttiva 1999/70 (ma avrebbe dovuto invero farsi riferimento alla 2008/104 sulla somministrazione), che prevedete misure preventive e sanzionatorie – per evitare la successione di contratti in assenza di una specifica ragione oggettiva, dell’indicazione del numero massimo dei rinnovi o della durata complessiva dei contratti a termine. La norma nazionale poi (il già citato art. 36, d.lgs. n. 165/2001) fa espresso riferimento, per l’impiego pubblico, alle ragioni oggettive, disponendo che il ricorso alla flessibilità lavorativa è consentito unicamente «per comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale».

Le ragioni oggettive sono dunque determinanti per accertare l’illegittimità dei contratti e dunque l’abuso nel loro successivo utilizzo dai quali discende, ove il datore sia una pubblica amministrazione, unicamente il diritto al risarcimento del danno di cui all’art. 36 essendo vietata la conversione del rapporto, danno il cui onere dell’esistenza e della quantificazione è a carico del prestatore di lavoro.

Inoltre, tale danno, come tiene a specificare SS.UU. n. 5072/2016, non può mai consistere nella «perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato perché una tale prospettiva non c’è mai stata: in nessun caso il rapporto di lavoro a termine si potrebbe convertire in rapporto a tempo indeterminato perché l’accesso al pubblico impiego non può avvenire – invece che tramite di concorso pubblico – quale effetto, sia pur in chiave sanzionatoria, di una situazione di illegalità», bensì dal fatto che il lavoratore per «l’abuso della successione di contratti a termine rimane confinato in una situazione di precarizzazione e perde la chance di conseguire, con percorso alternativo, l’assunzione mediante concorso nel pubblico impiego o la costituzione di un ordinario rapporto di lavoro privatistico a tempo indeterminato».

Un danno, la perdita di chance così definita, non facile da dimostrare e che, infatti, era stato criticato in sede europea sotto il profilo dell’effettività,  da ultimo esplicitamente con l’ordinanza Papalia della Corte di giustizia del 12 dicembre 2013 (in causa C‑50/13), a seguito della quale la sentenza n. 5072/2016 aveva, appunto, individuato un «segmento» di danno, esentato dall’onere di essere provato dal lavoratore, operando una «integrazione in via interpretativa, orientata dalla conformità comunitaria, che vale a dare maggiore consistenza ed effettività al danno risarcibile», rinvenuto nell’indennità ex art. 32 della legge n. 183/2010, ora art. 19 (per i contratti a termine) e 39 (per quelli di somministrazione) del d.lgs. n. 81/2015, che stabiliscono un’indennità nella misura da 2,5 a 12 mensilità dell’ultima retribuzione.

L’esenzione dall’onere probatorio opera solo in caso di successione di contratti illegittimi (per mancanza di ragione oggettiva), poiché la Direttiva 1999/70 si occupa unicamente dell’abuso nella reiterazione dei contratti, e dunque non rileva a tal fine l’illegittimità del singolo contratto (il medesimo principio si applica anche per i contratti di somministrazione: Cass. n. 446/2021).

Il rinvio esplicito operato dall’art. 36 agli artt. 19 e segg. del d.lgs. n.81 del 2015 «rende applicabili le norme generali in tema di lavoro a termine, con particolare riferimento a quelle concernenti la durata massima, i divieti, le proroghe e i rinnovi».

Se ne deduce quindi che, secondo il giudice delle leggi, il termine massimo dei contratti a termine (ma anche per ogni tipo di contratto flessibile, ivi compreso quello di somministrazione) stipulati dalle pubbliche amministrazioni, decorso il quale si concretizza l’abuso e scatta il diritto al risarcimento del danno senza onere probatorio – e salva la possibilità di provare il maggior danno – sarebbe ora di 24 mesi, giusto quanto ora disposto dall’art. 19 del d.lgs. n. 81/2015, come modificato dal decreto dignità (d.l. n. 87/2018), invece dei 36 mesi originariamente indicati da SS.UU. n.5072/2016 (cfr. punto 5 motivazione) e, di fatto, applicati dalla generalità della giurisprudenza di merito.

La Corte precisa innanzi tutto che ritiene opportuno circoscrivere il suo esame al solo il comma 1 dell’art. 20, poiché il legale rappresentante del Comune aveva accennato alla possibilità di conciliazione con riferimento all’assunzione diretta prevista dalla norma citata, senza fare cenno all’indizione del concorso prevista dal comma 2, che, aggiungiamo noi, avrebbe peraltro portato all’indizione di una procedura selettiva destinata a più di una posizione lavorativa (ovvero al 50% diretta agli esterni) e che non pareva quindi confacente alla chiusura conciliativa della singola causa.

La questione di costituzionalità, osserva la Corte, «deve ritenersi sussistente quando la norma della cui legittimità costituzionale il giudice dubiti debba essere applicata nel giudizio a quo per decidere il merito della controversia o una questione processuale o pregiudiziale, oppure quando la decisione della Corte comunque influisca sul percorso argomentativo che il giudice rimettente deve seguire per rendere la decisione».

E tanto vale, e qui sta uno degli aspetti di rilievo della pronuncia, non solo ai fini della decisione della causa, ma anche «quando il giudice – che formuli una proposta conciliativa all’esito (e sulla base) dell’interrogatorio libero delle parti, secondo la regola processuale introdotta, nel 2010, nel rito del lavoro […] – trovi un ostacolo nel contenuto normativo di una disposizione appartenente al quadro normativo in cui può collocarsi la lite, che sia connessa strettamente al relativo thema decidendum; ostacolo costituito dall’asserito vizio di illegittimità costituzionale della disposizione stessa».

La questione viene così ritenuta rilevante – e dunque ammissibile – con riferimento al solo comma 1 che era, come risultava dall’ordinanza di rinvio, l’unica fattispecie ipotizzata dal legale rappresentante del Comune.

E infatti, osserva la Corte, l’eventuale fondatezza della questione sollevata, comporterebbe per il lavoratore ricorrente una tutela (la stabilizzazione) che, pur non coincidendo con la domanda svolta nel giudizio a quo (il risarcimento), costruirebbe un ristoro che compensa l’abuso subito.

Del resto, viene precisato, il risarcimento del danno, nella misura massima di 12 mensilità, oltre all’ulteriore danno che il lavoratore riesce a provare, controbilancia l’impossibilità della conversione del rapporto, prevista invece nel settore privato e, dunque, la riqualificazione del rapporto «appartiene quindi alla causa, seppur sub specie del pregiudizio per la mancata “assunzione”».

E qui la Corte – forse involontariamente – sembra discostarsi dalle Sezioni unite affermando una connessione tra la mancata possibilità di conversione ed il risarcimento del danno che veniva fortemente negata, come si è visto, dalla sentenza n. 5072/2016, per affermare una continuità della sua giurisprudenza (poi superata dalle già citate pronunce della Corte di giustizia) con la sentenza n.10127/2012 resa nel settore scolastico (e ancora richiamata anche dalle sentenze n. 22552/2016 e successive).

La questione, come già era intuibile dalle premesse che si sono fatte, viene poi dichiarata infondata.

Il comma 1 consente di accedere alle procedure di stabilizzazione a coloro che siano stati in servizio anche per un solo giorno, successivamente alla data del 28 agosto 2015 (data di entrata in vigore della legge n. 124/2015) a tempo determinato presso l’amministrazione interessata e abbiano, presso questa sola, maturato almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi otto anni.

Ulteriore condizione è che il lavoratore «sia stato assunto a tempo determinato attingendo ad una graduatoria, a tempo determinato o indeterminato, riferita ad una procedura concorsuale – ordinaria, per esami o per titoli, ovvero anche prevista in una normativa di legge – in relazione alle medesime attività svolte e intese come mansioni dell’area o categoria professionale di appartenenza, procedura anche espletata da amministrazioni pubbliche diverse da quella che procede all’assunzione».

Il comma 2 si rivolge invece a tutti i lavoratori impiegati con contratti di lavoro flessibile che si trovino nelle medesime condizioni temporali di servizio indicate al comma 1, anche presso altre amministrazioni, per i quali possono essere bandite «ferma restando la garanzia dell’adeguato accesso dall’esterno (…) procedure concorsuali riservate, in misura non superiore al cinquanta per cento dei posti disponibili».

Ne consegue che l’espressa esclusione operata dall’art. 20, comma 9, della legge n. 75/2017 ha sua ragionevole giustificazione.

Il lavoratore somministrato, infatti, non viene assunto dalla amministrazione utilizzatrice, ma resta alle dipendenze del somministratore con un contratto rispetto al quale «non rilevano le vicende del contratto concluso tra agenzia e utilizzatore» (la Corte cita, in proposito, Cass. n. 26607/2019).

Non è dunque è previsto che l’assunzione del lavoratore somministrato da parte dell’agenzia avvenga tramite concorso, neppure ove l’utilizzatore sia una pubblica amministrazione. Allo stesso modo è escluso che il lavoratore, all’interno di questo rapporto trilaterale, possa essere stato reclutato dall’amministrazione con una procedura concorsuale.

In ragione della strutturale presenza delle diverse caratteristiche che si sono descritte non pare ravvisabile una disparità di trattamento tra le due fattispecie esaminate e, dunque la questione di costituzionalità si presenta del tutto infondata.

La decisione della Corte era dunque facilmente prevedibile.

Resta il fatto che, invece, sarebbe stato utile operare, magari anche solo incidenter tantum, una valutazione di compatibilità costituzionale con riferimento dal comma 2 dell’art. 20 della legge Madia anche a coloro che, a parità di condizioni (durata dei contratti, periodo di riferimento, ecc.), siano stati utilizzati come lavoratori somministrati.

Il comma 2, infatti, parla della possibile ammissione ad un concorso riservato per coloro che risultino «titolari […] di un contratto di lavoro flessibile presso l’amministrazione che bandisce il concorso» per almeno un triennio nell’arco degli ultimi otto anni.  Non pare azzardato affermare che tale dizione possa riguardare anche chi è titolare di un contratto di somministrazione che si è «svolto» presso la pubblica amministrazione che indice il concorso (quale ente utilizzatore).

Comunque sia, la questione, come rilevato dalla Corte, non era emersa nel giudizio di merito, né era concretamente applicabile alla fattispecie e dunque, in linea con la sua giurisprudenza strettamente «formale», non poteva essere affrontata nell’ambito di un giudizio pregiudiziale di costituzionalità. Diversa, ad esempio, è la posizione della Corte di giustizia che tende a intervenire, in applicazione del principio di effettività, sul quesito del giudice rimettente modificandolo ed anche ampliandolo, secondo le finalità alle quali è diretta la domanda di interpretazione delle norme europee.

Ciò premesso può rilevarsi come la decisione metta coerentemente in luce le differenze tra le due tipologie di contratto ai fini dell’esame di costituzionalità richiesto.

Del resto, la Consulta già aveva chiarito questo aspetto nella sentenza 303/2011, a fronte della denunciata disparità di trattamento denunciata per la prevista decadenza dell’art. 32 della legge n. 183/2010 ai contratti a termine antecedenti alla entrata in vigore della legge rispetto ad altre figure di rapporti di lavoro, rilevando come: «Quanto alle ulteriori disparità di trattamento segnalate dal Tribunale di Trani, esse risentono dell’obiettiva eterogeneità delle situazioni. Ed infatti, il contratto di lavoro subordinato con una clausola viziata (quella, appunto, appositiva del termine) non può essere assimilato ad altre figure illecite come quella, obiettivamente più grave, dell’utilizzazione fraudolenta della collaborazione continuativa e coordinata. […] Altro ancora, infine, è la somministrazione irregolare di manodopera, quando un imprenditore fornisce personale ad un altro al di fuori delle ipotesi consentite dalla legge». In senso analogo la sentenza n.155/2014.

Diverso è invece l’approccio della Corte di cassazione la quale, dopo avere inizialmente aderito all’impostazione data della Corte costituzionale (Cass. n. 21916/15), se ne discosta invece, con una motivazione alquanto perplessa (Cass. n. 2420/2016) affermando che il termine di decadenza si applica anche ai contratti di somministrazione già conclusi, argomentando ex art. 252 disp. att. c.p.c. che stabilisce l’applicabilità all’esercizio dei diritti sorti anteriormente di una nuova normativa che introduca termini più brevi di decadenza, senza tenere conto che qui la applicabilità al tipo di contratto già cessato è espressamente prevista dal legislatore solo per una delle tipologie.

L’esame della Corte costituzionale è in linea con quello della Corte di giustizia che con la sentenza Della Rocca dell’11 aprile 2013 (in causa C-290/12), resa su remissione del Tribunale di Napoli, aveva evidenziato come «40 […] la somministrazione di lavoratori interinali costituisce una costruzione complessa e specifica del diritto del lavoro che implica […] un duplice rapporto di lavoro tra, da un lato, l’agenzia di lavoro interinale e il lavoratore interinale, e, dall’altro, quest’ultimo e l’impresa utilizzatrice, nonché un rapporto di somministrazione tra l’agenzia di lavoro interinale e l’impresa utilizzatrice. Orbene, l’accordo quadro [sul contratto a termine, n.d.a.] non contiene disposizioni vertenti su questi aspetti specifici», concludendo nel dispositivo che «l’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che compare in allegato a tale direttiva, devono essere interpretati nel senso che non si applicano né al rapporto di lavoro a tempo determinato tra un lavoratore interinale e un’agenzia di lavoro interinale né al rapporto di lavoro a tempo determinato tra tale lavoratore e un’impresa utilizzatrice».

Sempre la Corte di giustizia, nella più recente sentenza JH del 17 ottobre 2020 (in causa C-681/18), pronunciandosi su rimessione del Tribunale di Brescia in merito alla disciplina della somministrazione ante decreto dignità, ha rilevato come «63  Infine, occorre constatare che l’articolo 5, paragrafo 5, prima frase, della direttiva 2008/104 impone agli Stati membri, in termini chiari, precisi ed incondizionati, di adottare le misure necessarie per impedire gli abusi consistenti nelle successioni di missioni di lavoro tramite agenzia interinale volte ad eludere le disposizioni di tale direttiva. Ne consegue che tale disposizione deve essere interpretata nel senso che essa osta a che uno Stato membro non adotti alcuna misura al fine di preservare la natura temporanea del lavoro tramite agenzia interinale» e che la norma citata « […] osta a che uno Stato membro non adotti alcuna misura al fine di preservare la natura temporanea del lavoro tramite agenzia interinale, nonché ad una normativa nazionale che non preveda alcuna misura al fine di evitare l’assegnazione ad un medesimo lavoratore tramite agenzia interinale di missioni successive presso la stessa impresa utilizzatrice con lo scopo di eludere le disposizioni della direttiva 2008/104 nel suo insieme».

Sergio Galleano, avvocato in Milano e Roma

Visualizza il documento: C. cost., 21 dicembre 2021, n. 250

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