Corrono su binari distinti la responsabilità penale e la responsabilità disciplinare del lavoratore che non può essere licenziato per il solo fatto di essere indagato. Lo ribadisce la Cassazione, che affronta anche il tema del trattamento retributivo dovuto da una società a partecipazione pubblica in caso di mutamento delle mansioni originariamente assegnate

di V. A. Poso -

Il caso, assai complesso, deciso dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 34720 del 16 novembre 2021 riguarda il licenziamento per giusta causa di un Direttore Generale  per fatti ritenuti di oggettiva gravità dai giudici di merito (relativi a peculato e bancarotta fraudolenta verso una società a proprietà pubblica, che lo avevano visto sottoposto a procedimento penale e alla misura cautelare degli arresti domiciliari) dichiarato legittimo, con il rigetto anche delle domande relative a vari profili economici e retributivi connessi alla posizione dirigenziale.

Lasciando in disparte questi ultimi aspetti (oggetto dei motivi di impugnazione dal settimo al decimo) – dei quali non ci occupiamo tranne quello relativo al trattamento retributivo dovuto dalla società a partecipazione pubblica in caso di mutamento delle mansioni originariamente assegnate – la controversia è tutta incentrata sulla legittimità del licenziamento in base ai criteri indicati dall’art. 2119 c.c. e al riparto dell’onere della prova  ex art. 2697 c.c., pacificamente a carico della società datrice di lavoro in questa materia, e sulla rilevanza del procedimento penale e dei fatti penalmente accertati, anche in corso di causa (tutto oggetto dei motivi di impugnazione, dal terzo al sesto, accolti).

L’annosa questione della tempestività/tardività della contestazione disciplinare, alla luce anche del rispetto dei principi di correttezza e buona fede da parte del datore di lavoro, viene facilmente risolta dalla Corte di Cassazione che ha disatteso i primi due motivi di impugnazione (punti nn. 9 e 8.1 – così con evidente refuso indicati – alle pp. 5-7 della motivazione).

Sulla nozione di immediatezza relativa della contestazione disciplinare è nota la giurisprudenza di legittimità (v. punto n. 8.1 della motivazione). Sia consentito rinviare a POSO, in Labor, 8 settembre 2021, a commento di Cass, 24 agosto 2021, n. 23332.

La Corte di Cassazione (punto n. 9, alle pp. 5 e 6 della motivazione), comunque, non ha potuto apprezzare la doglianza del lavoratore ricorrente che,  non essendo stato riportato il contenuto del decreto penale di perquisizione e sequestro  e della lettera di contestazione disciplinare, è stata dichiarata inammissibile per difetto del requisito dell’autosufficienza; nulla di specifico risultando dalla sentenza impugnata se non il fatto che la sospensione cautelare del lavoratore dal servizio  era conseguente alla misura cautelare degli arresti domiciliari.

Va tenuto conto, peraltro, che dalla data di conoscenza dei fatti – 20 giugno 2021 – in ragione del decreto penale di perquisizione e sequestro adottato nei confronti del lavoratore, alla data della contestazione disciplinare – 13 ottobre 2021, erano decorsi nemmeno quattro mesi, necessari per svolgere accertamenti specifici allo scopo di promuovere il procedimento disciplinare. Elementi, entrambi, presi in considerazione (punto n. 8.1 a pag. 6 della motivazione).

La riserva formulata dalla società datrice di lavoro in sede di adozione della sospensione cautelare di attivare il procedimento disciplinare in relazione agli esiti dei successivi sviluppi e approfondimenti (tenuto comunque in debito conto il fatto che si trattava di plurimi illeciti penali che coinvolgevano una figura di spicco dell’organigramma), tradisce, ad avviso di chi scrive, la sua volontà di verificare, con gli approfondimenti necessari, gli svolgimenti ulteriori del procedimento penale così da procedere consapevolmente con la contestazione disciplinare.

Ma è proprio questo comportamento datoriale remissivo rispetto al procedimento penale che viene sottoposto a critica da parte della Corte di Cassazione che rimprovera ai giudici di merito di aver considerato gravi i fatti che sarebbero stati commessi in sede penale dal dirigente ancorando, però,  la sua responsabilità alla sola circostanza del coinvolgimento in una indagine penale «e ciò a prescindere dalla stessa verifica in tale sede o in sede disciplinare della sussistenza e riferibilità degli illeciti ascritti».

Peraltro, nessuna ammissione dei fatti da parte del lavoratore era rinvenibile nelle sue difese, come erroneamente ritenuto dai giudici di merito; mentre all’epoca del recesso datoriale, che rappresenta il limite temporale della sua valutazione in termini di legittimità/illegittimità, non era intervenuta alcuna sentenza penale di condanna (dalla quale attingere eventuali ed ulteriori elementi di prova), considerato, anche, il fatto che nessuna rilevanza potevano avere le condanne per alcuni reati sopravvenute nel corso della causa di lavoro come emerso in sede di discussione orale.

I plurimi errori di diritto in cui è incorsa la sentenza della Corte di Appello di Napoli sono tutti specificati al punto n. 9.3 della motivazione: violazione delle regole elementari dell’onere della prova delle condotte disciplinarmente rilevanti in materia di licenziamento posto a carico del datore di lavoro nei loro profili oggettivi e soggettivi, anche con riferimento alla loro idoneità alla lesione del vincolo fiduciario; violazione del principio per cui il recesso datoriale deve essere giustificato con concreto accertamento dei fatti commessi, non essendo sufficiente il mero «coinvolgimento» in un procedimento penale, anche nel caso di reati di rilevante gravità come il peculato e la bancarotta fraudolenta, dovendo essere autonoma, rispetto a quella penalistica, la valutazione giuslavoristica in ordine alla loro idoneità a  integrare gli estremi della giusta causa o del giustificato motivo soggettivo del recesso (senza condizionamento  alcuno  del principio costituzionale di non colpevolezza fino alla condanna definitiva).

Sulla base di queste critiche e dei principi di diritto richiamati il giudice del rinvio è chiamato a rivalutare i presupposti giustificativi del licenziamento oggetto di impugnazione.

Resta da chiedersi se, proprio per consentire un accertamento il più completo possibile e una specifica individuazione dei fatti disciplinarmente rilevanti che abbiano una connotazione penalistica, non sia giunto il momento di pensare ad una «formula», che nella sede propria, quella  della contrattazione collettiva – pur non escludendo, in linea di principio, la sede legislativa – affermi la regola prevista dall’art. 55-ter del d.lgs. n. 165/2001 che prevede per il pubblico impiego contrattualizzato la sospensione facoltativa  del procedimento disciplinare in pendenza di quello penale (mentre nel pubblico impiego non contrattualizzato, in regime di diritto pubblico, permane la pregiudiziale penale ex art. 117, d.p.r. n. 3/1957), non solo per una effettiva tutela della posizione delle parti, in pendenza di un procedimento penale, ma anche per uniformare, nei limiti del possibile, la regolamentazione dei rapporti di lavoro, soggetti a regimi differenti sotto questo profilo ; tenuto conto, peraltro, che nel caso di specie il rapporto dirigenziale attinto prima dal procedimento disciplinare e poi dal licenziamento per giusta causa afferiva ad una società a totale partecipazione pubblica (che, come è noto, in base al d.lgs. n. 175 del 19 agosto 2016, per i rapporti di lavoro  applica la disciplina prevista dalla legge per il lavoro privato e dai contratti collettivi, tranne le deroghe legislative espressamente contemplate).

Da ultimo e in disparte rispetto ai temi trattatiti con riferimento al licenziamento, merita richiamare il punto n. 12 della motivazione dove la Corte di Cassazione, con argomentazioni ampiamente  condivisibili, censurando la sentenza impugnata, in accoglimento dell’ottavo motivo del ricorso principale, ritiene illegittima la riduzione unilaterale della retribuzione da parte della società datrice di lavoro, operata in conseguenza della modifica della compagine societaria  divenuta interamente partecipata dal Comune e della soppressione della figura del Direttore Generale all’epoca rivestita dal lavoratore licenziato.

Secondo i giudici di legittimità la partecipazione pubblica della società non scalfisce il principio di irriducibilità della retribuzione ex art. 2103 c.c. (testo originario vigente all’epoca dei fatti, in disparte le questioni poste dal d. lgs n. 81/2015, risalendo il licenziamento all’anno 2011), che «continua a rappresentare, per le sue implicazioni costituzionali (…), un principio fondamentale che governa il rapporto di lavoro anche dopo la modifica all’art. 2103 cod. civ. ad opera dell’art. 3 d.lgs. n. 81/2015, in quanto con tale modifica la possibilità di una riduzione del trattamento retributivo a fronte di una modifica delle mansioni è stata consentita, in presenza di determinati presupposti, solo sulla base di accordo individuale nelle sedi qualificate di cui all’art. 2113, comma 4, cod. civ.».

Questa questione di diritto la S.C. la risolve anche in base ad una corretta interpretazione dell’art. 18, d.l. n. 112 del 25 giugno 2008, conv., con mod., in l. n. 133 del 6 agosto 2008, in tema di società a partecipazione pubblica, all’epoca vigente (punti nn. 12.8 e ss. della motivazione), disposizione incentrata, essenzialmente, sulla definizione delle modalità di reclutamento del personale, mentre per il trattamento economico di dipendenti e collaboratori alla società partecipata era solo imposto un generico obbligo di adeguamento delle politiche del personale alle disposizioni vigenti per le amministrazioni controllanti in materia di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze.

Troppo poco per ricavarne, prima delle incisive modificazioni apportate al comma 2 bis dell’art. 18 cit. ad opera dell’art. 1, comma 557, l. n. 147 del 27 dicembre 2013, «una previsione destinata ad operare direttamente (mediante un meccanismo sostitutivo ex art. 1419, comma 2, cod., civ. del trattamento retributivo concordato in sede di pattuizione individuale, quale effetto della nullità (sopravvenuta) per violazione di norma imperativa) sul singolo rapporto di lavoro in essere tra la società partecipata ed il proprio dipendente».

Vincenzo Antonio Poso, avvocato in Pisa

Visualizza il documento: Cass., 16 novembre 2021, n. 34720

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