Conversione del rapporto da autonomo a subordinato: conseguenze sul trattamento retributivo

di S. Galleano -

La vicenda, secondo la ricostruzione della sentenza in commento, che in alcuni passaggi non  è molto chiara, è la seguente: una lavoratrice ha operato presso la Fondazione dell’Arena di Verona dal 2000 al 2013, dapprima con dei contratti a termine, poi a progetto, indi interinali e, infine, di somministrazione.

Ha quindi agito davanti al Tribunale ottenendo la declaratoria di nullità dei termini originariamente apposti ed il riconoscimento di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato sin dall’origine, così travolgendo anche la validità dei contratti succedutisi nel corso del rapporto. La relativa sentenza (158/2012), passava in giudicato.

Di seguito, la lavoratrice adiva ancora il Tribunale chiedendo il pagamento delle differenze retributive per il successivo periodo che va dal gennaio 2011 all’ottobre 2013, nel quale aveva lavorato come somministrata, percependo una retribuzione inferiore a quella corrisposta nel corso dei pregressi contratti a progetto, come detto convertiti ab origine in rapporti di lavoro subordinato.

Assumeva infatti la lavoratrice di avere convenuto e di essersi vista corrispondere dal datore, per il periodo che va dal gennaio 2005 al dicembre 2010, mentre operava quale lavoratrice somministrata, una retribuzione eccedente quella contrattuale nella misura di euro 4.200,00 mensili.

La domanda veniva rigettata dal Tribunale ma la Corte di appello riformava parzialmente la sentenza di primo grado e, si legge nella sentenza in commento, “dando atto della sequenza cronologica dei contratti (dapprima a termine, poi interinali, poi a progetto e, infine, di somministrazione) concernenti le parti sin da giugno 2000 nonché della reintegrazione della lavoratrice, nel 2013, nel posto di lavoro con inquadramento nel I livello ccnl enti lirici e del riconoscimento di una retribuzione di Euro 2.206,69 mensili in esecuzione di una precedente sentenza del Tribunale di Verona passata in giudicato (n. 158/2012) che ha dichiarato nullo il primo contratto a termine – ha rilevato che la retribuzione eccedente i minimi contrattuali percepita dalla C. durante i contratti a progetto ossia gennaio 2005-31.12.2010 (pari a Euro 4.200,00) si configurava quale superminimo assorbibile con i successivi aumenti salariali; doveva, dunque, ritenersi applicabile il principio di irriducibilità della retribuzione e, in assenza di prova sulla ricorrenza di un errore essenziale e riconoscibile concernente la maggiore retribuzione, spettava il diritto della lavoratrice alla conservazione della retribuzione mensile lorda pari a Euro 4.200,00 comprensiva di superminimo riassorbibile con decorrenza dall’1.1.2008, con conseguente condanna al pagamento delle differenze retributive maturate (pari a Euro 39.260,52 oltre Euro 1.474,50 a titolo di aumenti periodici di anzianità) ed accertamento di detta retribuzione quale base di computo ai fini del calcolo del t.f.r., ferma la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle trattenute operate sulle somme corrisposte L. n. 183 del 2010, ex art. 32.”

Si deve quindi ritenere che la lavoratrice abbia assunto che l’importo di 4.200,00 euro corrispondesse alla retribuzione mensile sulla quale calcolare gli altri istituti e che la Corte di merito abbia convenuto su tale prospettazione.

La sentenza è stata impugnata dal datore di lavoro con tre motivi. Il primo concerneva la ritenuta violazione del giudicato con riferimento alla prima sentenza resa tra le parti e passata in giudicato, che riconosceva il livello di inquadramento e “con riguardo all’ultimo contratto stipulato tra le parti (1.1.2011) il compenso di Euro 2.031,05 mensili[1]; inoltre, l’accertato riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato comportava unicamente il riconoscimento dei minimi contrattuali e non la retribuzione pregressa, poiché “il compenso pattuito per il periodo di lavoro autonomo era legato ad un diverso schema negoziale prescelto”.

Con il secondo motivo si denunciava violazione della normativa sull’errore riconoscibile, in merito alla quantificazione della retribuzione nel periodo qualificato come autonomo, la cui ricorrenza era stata disattesa senza verificare i fatti dedotti dei quali si era offerta la prova.

Il terzo motivo, infine, concerneva la giurisdizione competente a conoscere sulle trattenute fiscali operate sull’indennità ex art. 32 L. 183/2010 liquidate nella prima causa e che si individuava nel giudice tributario.

Il primo motivo, ritenuto assorbente anche del secondo, è stato ritenuto fondato sotto il secondo profilo dedotto. In primo luogo, viene escluso (dopo avere richiamato i noti principi in tema di ne bis in indem stabiliti dalla Suprema Corte) che la nuova domanda fosse coperta dal giudicato della precedente sentenza resa tra le parti dal Tribunale di Verona, in quanto questa si era pronunciata sulla nullità del termine apposto al primo contratto, sulla conversione del rapporto a tempo indeterminato e aveva riconosciuto l’inquadramento nella categoria professionale del ccnl, condannando la Fondazione al risarcimento conseguente alla ritenuta illegittimità della clausola del termine, ma aveva “rigettato la domanda di riconoscimento dell’inquadramento nella categoria del 1° livello del ccnl, e non ha riconosciuto alcuna differenza retributiva[2].

La sentenza di appello esaminata dalla Cassazione, invece, si pronuncia “in ordine alle differenze retributive maturate in relazione a rapporti di lavoro che si stavano dipanando durante la pendenza del primo giudizio nonché in esecuzione dello stesso”, sicché non si sovrappone, anche temporalmente, al periodo esaminato nella prima sentenza e “invoca un diverso titolo giuridico della irriducibilità della retribuzione sancito dall’art. 2013 c.c. (nel testo precedente la novella del d.lgs. n. 81 del 2015)”.

Ciò premesso e venendo al merito, la sentenza ricorda i principi relativi alla irriducibilità della retribuzione, principio elaborato in vigore della precedente versione dell’art. 2013 c.c., ora modificato dall’art. 3 del d.lgs. 81/2015 (che prevede la possibilità, al ricorrere di certe condizioni[3] di mutare l’inquadramento ed anche la relativa retribuzione), secondo il quale, anche in caso di mutamento delle mansioni, al lavoratore spettava il medesimo livello retributivo, costituendo la norma “un aspetto del complesso e articolato apparato protettivo che il legislatore ha istituito intorno alla figura del lavoratore subordinato[4].

Tale principio trova però applicazione all’interno del rapporto di lavoro subordinato, come ha stabilito più volte la giurisprudenza di legittimità. La sentenza ricorda infatti che “[n]è il fatto che si trattasse di una retribuzione superiore a quella prevista dal CCNL è di per sé idoneo a significare che la maggiorazione fosse indebita, potendo il rapporto essere regolato anche dal contratto individuale, se più favorevole, come nel caso di specie. Per ritenere annullabile il contratto individuale occorreva che fosse dedotto ed accertato che esso era stato determinato da errore e specificare l’oggetto dell’erronea rappresentazione dei fatti con i necessari connotati per renderla rilevante. Nella mancanza di tale rappresentazione non può che valere la regola generale della irriducibilità della retribuzione[5].

Diversa è invece la situazione nella quale la retribuzione maggiore a quella stabilita dai contratti collettivi sia stata convenuta all’interno di un rapporto di lavoro che le stesse parti hanno considerato come autonomo, ancorché poi ne venga successivamente accertata la reale natura subordinata.

In tal caso, infatti”, si legge nella sentenza in commento, “non opera la ricordata eterodirezione[6], né sono previsti – almeno di regola – minimi tariffari inderogabili. Il corrispettivo pattuito, quindi, s’intende destinato – per concorde volontà delle stesse parti – a compensare integralmente l’opera prestata (Cass. nn. 7172 del 1991, Cass. n. 4651 del 1992)”.

Non può dunque ritenersi che la retribuzione mensile concordata fosse imputabile (in assenza di prova contraria) alla “paga base”, con connessa applicabilità alla stessa di tutti gli istituti contrattuali, bensì deve ritenersi riferibile al complesso della prestazione concordata, con conseguente applicazione del principio di conglobamento, secondo il quale la retribuzione corrisposta sia stata convenuta quale compenso complessivo spettante al lavoratore per l’opera prestata.

Ne consegue che il raffronto va effettuato tra il complesso degli elementi retribuitivi contrattualmente dovuti al lavoratore per le mansioni svolte e riferibili al conseguente inquadramento professionale accertato e il complesso delle retribuzioni convenute ed effettivamente corrisposte.

Con la conseguenza che se quanto percepito dal lavoratore risulti inferiore a quanto contrattualmente spettategli potrà parlarsi di differenze retributive, mentre ove così non sia il lavoratore nulla può rivendicare oltre a quanto ricevuto e mantiene la retribuzione concordata. L’eccedenza eventualmente risultante, in assenza di diversi e specifici accordi intercorsi tra le parti, dovrà esser considerata superminimo assorbile con i futuri aumenti contrattuali.

Neppure è ipotizzabile che la differenza tra quanto percepito e il trattamento contrattuale collettivo spettante al lavoratore possa essere preteso dal datore di lavoro in restituzione, “salvo”, si precisa correttamente nella sentenza, che si dia la “prova che la maggiore retribuzione erogata sia stata frutto di un errore essenziale e riconoscibile dell’altro contraente, ossia di un errore che presenti i requisiti di cui agli artt. 1429 e 1431 c.c.; Cass. n. 5552 del 2011, Cass. n. 4942 del 2000).

In senso analogo, del resto, la Suprema Corte si era pronunciata anche nella pronuncia 46/2017[7], richiamata nella stessa sentenza qui commentata, che tratta il caso di un lavoratore autonomo che si era visto riconoscere la natura subordinata del rapporto e aveva rivendicato il diritto alla percezione delle 13me mensilità calcolate sulla retribuzione mensile concordata nell’ambito del rapporto autonomo. In qual caso la Cassazione si è pronunciata affermando che “anche nella particolare ipotesi in cui venga accertata la natura subordinata del rapporto di lavoro in luogo di quella autonoma formalmente prescelta dalle parti, poiché anche la diversa qualificazione del rapporto operata dalle parti, e risultata poi non esatta, può essere bensì frutto di un mero errore delle parti stesse, ma può derivare anche dalla loro volontà di usufruire di una normativa specifica, oppure di eluderla (cfr. Cass. 17455/2009, nonché Cass. 20669/2004).

La motivazione prosegue poi ricordando che nel caso di conversione di un rapporto nato come autonomo in rapporto subordinato, “il diritto del lavoratore alla retribuzione trae origine esclusivamente dalla previsione del contratto collettivo di categoria in relazione al livello riconosciuto, e non più dal contratto individuale formalmente intercorso tra le parti”, richiamando però i principi ormai saldi in giurisprudenza, secondo i quali in tal caso “viene in considerazione il solo criterio dell’assorbimento, imperniato sul «trattamento globale più favorevole» tra quello di fatto goduto e quello spettante, sulla base dei minimi contrattuali”.

Ne consegue che al lavoratore va mantenuta la retribuzione concordata in esecuzione della prestazione originariamente sorta come autonoma, ma questa coprirà ogni voce dovuta secondo il contratto collettivo per il principio del conglobamento: del resto, tale retribuzione era pur sempre quella che le parti avevano all’inizio del rapporto ritenuto adeguata alla prestazione in concreto richiesta al prestatore.

La sentenza 5552/2011, richiamata nella motivazione è poi chiara nel ribadire i principi ricordati: “La retribuzione spettante al lavoratore subordinato deve essere stabilita, dunque, sulla base del criterio dell’assorbimento, e non di quello del cumulo dei compensi pattuiti e dei minimi tabellari previsti dalla contrattazione collettiva. Il principio non comporta, però, che, ove si accerti che il compenso pattuito dalle parti era superiore a quello minimo previsto dal contratto collettivo, il lavoratore debba necessariamente restituire tale eccedenza, ove ciò sia richiesto dal datore di lavoro, giacché, secondo principi costantemente affermati da questa Corte, le retribuzioni fissate dai contratti collettivi costituiscono le retribuzioni minime spettanti ai lavoratori di una determinata categoria, senza che sia impedito al datore di lavoro erogare ai propri dipendenti paghe superiori, siano esse determinate a seguito di contrattazione tra le parti o semplicemente da lui offerte al lavoratore, con la conseguenza che, ove il datore richieda la restituzione delle somme erogate in eccesso rispetto alle retribuzioni minime previste dal contratto collettivo, non può limitarsi a provare che il suddetto contratto prevede, per le prestazioni svolte, retribuzioni inferiori, ma deve dimostrare che la maggiore retribuzione erogata è stata frutto di un errore essenziale e riconoscibile dell’altro contraente, ossia di un errore che presenti i requisiti di cui agli artt. 1429 e 1431 c.c. (Cass. 4942/2000, Cass. 4499/87)”.

Di conseguenza, la sentenza qui in commento, laddove ha “affermato il seguente principio di diritto: nel rapporto di lavoro che sia stato qualificato ab origine come autonomo e sia stato successivamente convertito ope iudicis in lavoro subordinato non opera il principio di irriducibilità della retribuzione, sancito dall’art. 2103 c.c.”, nel rimettere la causa alla Corte di merito, al fine di accertare la “fondatezza residuale di eventuali differenze retributive o scatti di anzianità”, va intesa nel senso dell’indicazione al giudice del rinvio di applicare il principio di conglobamento, ovvero che alla lavoratrice in causa spetterà un trattamento complessivo, ivi compresi tutti gli elementi accessori previsti dalla legge o dal contratto collettivo, che non sia inferiore a quello a suo tempo concordato e corrisposto nel corso del rapporto qualificato come autonomo (ad esclusione del Tfr[8]). Diversamente dovrà applicarsi il trattamento retributivo previsto dal Ccnl e dalla legge.

Il secondo motivo, atteso l’esito del primo, viene considerato assorbito. Ancorché, per il vero, a quanto risulta dal testo della sentenza, la censura, già accennata nel primo motivo come si è visto, prescindendo qui dall’ammissibilità, vertesse su un asserito errore che avrebbe determinato il venir meno in radice anche del mantenimento della retribuzione convenuta al momento della stipula del contratto di lavoro autonomo, essendo formulato nel senso che la Corte di merito avrebbe errato “nell’escludere la ricorrenza dei requisiti della essenzialità e della riconoscibilità all’errore commesso dalla Fondazione quando ha riconosciuto una maggiore retribuzione alla C., in quanto ha escluso, pur senza ammettere la prova richiesta dalla Fondazione stessa, che i contratti di lavoro a progetto fossero frutto di mero errore delle parti (e non conseguenza della volontà di usufruire di una normativa specifica oppure di eluderla)”.

Il ché avrebbe allora potuto avere come conseguenza l’illegittimità della retribuzione a suo tempo erroneamente concordata, con il venir meno della possibilità per il lavoratore di mantenere l’eventuale “surplus” che dovesse risultare dal raffronto dei compensi a suo tempo convenuti e la retribuzione contrattuale globalmente spettante[9].

Il terzo motivo viene invece ritenuto infondato sulla base del seguente principio: “le controversie tra sostituto d’imposta e sostituito, relative al legittimo e corretto esercizio del diritto di rivalsa delle ritenute alla fonte versate direttamente dal sostituto, volontariamente o coattivamente, non sono attratte alla giurisdizione del giudice tributario, ma rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di diritto esercitato dal sostituto verso il sostituito nell’ambito di un rapporto di tipo privatistico, cui resta estraneo l’esercizio del potere impositivo sussumibile nello schema potestà – soggezione, proprio del rapporto tributario (Cass. Sez. Un. nn. 15031, 15032 e 26820 del 2009, 16833 del 2017)”.

Dunque, le controversie tra i due privati che concernono una rivalsa rispetto al maggior versamento effettuato all’erario, appartiene al giudice ordinario, ferma restando la competenza di quest’ultimo, avanti al quale potranno difendersi, nell’ipotesi nella quale il fisco eserciti un’azione di accertamento dell’esattezza del versamento.

Indubbia la correttezza della decisione, anche sulla base de precedenti citati. Ci limitiamo qui a ricordare, per analogia di materia, che invece, il risarcimento ex art. 32 L. 183/2910 liquidato al dipendente pubblico per l’abuso nell’utilizzo dei contratti a termine non è soggetto a tassazione: conseguenza logica di Cass., SS.UU. 5072/2016 la quale fonda tutto il suo ragionamento sul “danno comunitario” sul presupposto che lo stesso non può avere alcuna connessione con la perdita del posto di lavoro, sicché non potrà mai parlarsi di reddito (lucro cessante) ma di semplice natura ristoratrice, ovvero di danno emergente (sul punto v. Cass., Sez, Trib., 25471/2018).

Sergio Galleano, avvocato in Milano

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 24 agosto 2021, n. 23329

Scarica il commento in PDF

[1] Affermazione che pare in contrasto con quanto riferito nello storico di lite che si è sopra riportato, anche se comunque la questione non pare avere rilevanza ai fini della decisione.

[2] V., anche qui, quanto detto alla nota 1.

[3] Art, 2013, nuova versione: (…)  2. In caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, lo stesso può essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore purché rientranti nella medesima categoria legale. (…) 4. Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale, possono essere previste dai contratti collettivi. 5. Nelle ipotesi di cui al secondo e al quarto comma, il mutamento di mansioni è comunicato per iscritto, a pena di nullità, e il lavoratore ha diritto alla conservazione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo in godimento, fatta eccezione per gli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della precedente prestazione lavorativa. 6. Nelle sedi di cui all’articolo 2113, quarto comma, o avanti alle commissioni di certificazione, possono essere stipulati accordi individuali di modifica delle mansioni, della categoria legale e del livello di inquadramento e della relativa retribuzione, nell’interesse del lavoratore alla conservazione dell’occupazione, all’acquisizione di una diversa professionalità o al miglioramento delle condizioni di vita. Il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro.

[4] In particolare, l’eventuale eccedenza rispetto ai minimi contrattuali del trattamento retributivo spettante al lavoratore in relazione al suo inquadramento è, secondo l’ormai consolidata dottrina e giurisprudenza di legittimità, considerato da anni tout court assorbibile, in mancanza di esplicita deroga.

[5] Così si pronuncia Cass. 1421/2007 citata nella sentenza in commento (Pres. Mattone, rel. De Renzis).

[6] Qui, probabilmente si tratta di un refuso, l’estensore probabilmente si riferiva al principio dell’irriducibilità della retribuzione: se infatti il giudice ha riconosciuto la natura subordinata del rapporto, nella specie con sentenza passata in giudicato, dovrebbe necessariamente avere verificato anche l’esistenza dell’eterodirezione.

[7] Pres. Mammone, est. Riverso.

[8] Come si legge nella citata Cass. 46/2017: “Fatto salvo il trattamento di fine rapporto che, prima e dopo l’entrata in vigore della L. n. 297 del 1982, matura al momento della cessazione del rapporto”.

[9] Ipotesi non implausibile, posto che la differenza della sola retribuzione base contrattuale rispetto a quella convenuta era superiore, nel caso specifico, a circa 2.000,00 euro.