Trasferimento e clausole di riassunzione per le attività labour intensive: il re è nudo.

di C. Carta -

Con la decisione dell’11 luglio 2018 sul caso Ángel Somoza Hermo, la Corte di Giustizia segna un punto decisivo, ma anche prevedibile, in tema di successione di appalti, relativamente ai confini fra l’applicazione della disciplina sul trasferimento d’azienda e la riassunzione dei lavoratori in virtù di una clausola contenuta nel contratto collettivo applicabile all’impresa subentrante.

Nel caso di specie, il sig. Somoza Hermo lavorava come agente di sicurezza per conto dell’Esabe Vigilancia, impresa aggiudicataria del servizio di vigilanza del Museo dei pellegrinaggi di Santiago di Compostela, attività che rientra fra quelle attribuite al Ministero della Cultura della Galizia, e che, come altri servizi ad apporto essenziale di manodopera, c.d. labour intensive (cfr. Villa, “Subentro” nell’appalto labour intensive e trasferimento d’azienda: un puzzle di difficile composizione, in LD, 2016, 1, 69 ss.), passava di appalto in appalto.

L’appaltatore subentrante, la Vigilancia Integrada SA (divenuta l’Ilunión Seguridad) riassumeva i dipendenti dell’impresa precedentemente aggiudicataria, in virtù dell’applicazione dell’art. 14 del contratto collettivo statale delle imprese di sicurezza, il quale, in considerazione delle «caratteristiche e circostanze specifiche dell’attività», prevedeva che, nel caso in cui un’impresa cessasse di essere aggiudicataria dei servizi forniti ad un committente pubblico o privato, la nuova impresa aggiudicataria fosse tenuta a «subentrare nei contratti dei lavoratori assegnati all’esecuzione di tale contratto» e a «garantire, in qualità di obbligato unico ed esclusivo: i pagamenti e i versamenti dovuti per le prestazioni lavorative fino al momento della cessazione dell’aggiudicazione, e le ulteriori somme dovute ad altro titolo, comprese le ferie, poiché il subentro comporta per la nuova impresa aggiudicataria unicamente l’obbligo di mantenimento dell’occupazione dei lavoratori interessati». Di fronte al rifiuto dell’appaltatore precedente di erogare al sig. Somoza Hermo alcune somme dovute in virtù del rapporto di lavoro, questi, in applicazione della disciplina sul trasferimento d’azienda (art. 44, dello Statuto dei lavoratori, di attuazione della direttiva CE n. 2001/23), domandava il pagamento delle stesse alla subentrante, la quale tuttavia si considerava estranea, in virtù dell’applicazione del contratto collettivo, ad ogni obbligo relativo al rapporto di lavoro precedente.

In conseguenza del ricorso promosso dal sig. Somoza Hermo (che trovava accoglimento parziale in primo grado), il Tribunal Superior de Justicia de Galicia  riteneva che la riassunzione dei dipendenti dell’impresa precedente non integrasse trasferimento d’azienda, poiché la nuova società appaltatrice avrebbe riassunto il personale non in modo volontario, bensì nel rispetto delle disposizioni del contratto collettivo applicabile. A sua volta, secondo il Tribunal Supremo, quest’interpretazione non avrebbe contrastato con la direttiva n. 2001/23 sul trasferimento d’azienda, per come interpretata dalla CGUE, in quanto la clausola sociale avrebbe trovato applicazione per ipotesi che non rientrerebbero nella definizione di trasferimento d’azienda.

Diversamente, la Corte di Giustizia ha individuato, nel caso di specie, tutti gli elementi caratteristici del trasferimento d’azienda, ossia il trasferimento di un’entità economica organizzata che mantiene la sua identità nel trasferimento.

In continuità con le proprie pronunce precedenti, infatti, (fra le molte, C. giust., 19 maggio 1992, causa C-29/91, Redmond Stichting; C. giust., 7 marzo 1996,  C-171/94, Merckx; C. giust, 11 marzo 1997 C-13/95, Ayse Süzen; C. giust., 25 gennaio 2001, C-172/99, Oy Liikenne; C. giust., 24 gennaio 2002, C-51/00, Temco; C. giust., 20 novembre 2003, C-340/01, Carlito Abler c. Sodexo; C. giust., 13 settembre 2007, C-458/05, Jouini; C. giust., 12 febbraio 2009, C-466/07, Klarenberg; C. giust., 20 gennaio 2011, C-463/09, CLECE), la Corte ha ritenuto che il trasferimento, di per sé configurabile anche nell’ipotesi della successione di contratti d’appalto, senza che si renda necessario un rapporto negoziale diretto fra appaltatore uscente e subentrante, debba essere valutato in base alla concrete circostanze del caso e al tipo di attività trasferita. Pertanto, se l’attività in questione si caratterizza per l’apporto essenziale della manodopera rispetto agli eventuali mezzi materiali di produzione, occorre verificare se il subentrante acquisisca l’insieme organizzato del personale, al fine di proseguire le attività o talune delle attività svolte dall’impresa cedente.

Secondo il Giudice europeo, «un’attività di vigilanza di un museo, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che non necessita l’impiego di elementi materiali specifici, può essere considerata un’attività che si fonda essenzialmente sulla manodopera e, di conseguenza, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente un’attività comune di vigilanza può, in mancanza di altri fattori produttivi, corrispondere ad un’entità economica»; si avrà trasferimento d’azienda ogni volta che il personale trasferito rappresenti una componente essenziale dell’attività e che «l’identità di quest’ultima risulti preservata all’esito dell’operazione in questione».

A nulla rileva, in effetti, la ragione per la quale il datore di lavoro abbia riassunto il personale, se questo, per come organizzato e trasferito, rappresenta un’entità organizzata che conserva la propria identità presso l’appaltatore subentrante. Di conseguenza, l’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2001/23 deve essere interpretato nel senso che tale direttiva si applica a una situazione in cui un committente ha risolto il contratto di prestazione di servizi di tipo c.d. labour intensive e concluso un nuovo contratto analogo con altra impresa, la quale, in forza di un contratto collettivo, riassuma «una parte essenziale, in termini di numero e di competenze, dell’organico che la prima impresa aveva assegnato all’esecuzione di detta prestazione, qualora l’operazione sia accompagnata dal trasferimento di un’entità economica tra le due imprese considerate».

Come dire, “il re è nudo”, nel senso che quando le clausole di riassunzione «consentono all’appaltatore subentrante e all’impresa committente di avvalersi, rispettivamente in via diretta e indiretta, del patrimonio di professionalità accumulato dai lavoratori già rodati» (Mutarelli, Gli effetti delle clausole di riassunzione nell’avvicendamento di appalti privati, in a cura di M.T. Carinci, Dall’impresa a rete alle reti di impresa. Scelte organizzative e diritto del lavoro, 2015, Giuffrè, Milano, 338) e questo bagaglio di competenze corrisponde esattamente al cuore dell’attività gestita in appalto, è evidente che la clausola non aggiunge nulla ai diritti già spettanti ai lavoratori in virtù del trasferimento d’azienda; casomai, ne può togliere, ad esempio escludendo, come in questo caso, la responsabilità solidale fra cedente e cessionario.

C’è da dire, se pensiamo alla difficile esigibilità delle clausole di riassunzione nel nostro ordinamento (Ratti, Autonomia collettiva e tutela dell’occupazione, 2018, Padova, Cedam; Ratti, Le clausole sociali di seconda generazione: inventario di questioni, in RGL, 2017, 3, I, 469), perlomeno in Italia la decisione della Corte potrebbe avere l’effetto perverso di indurre il datore di lavoro vincolato al contratto collettivo contenente una clausola di riassunzione a non darne applicazione, per scongiurare l’eventuale applicazione della disciplina sul trasferimento d’azienda.

L’unica strada per tutelare la stabilità occupazionale dei lavoratori sarebbe allora quella – per nulla teorica, sebbene non sempre ricorrente, quando si tratti di servizi ad alta intensità di manodopera – di dimostrare la non genuinità dell’appalto, qualora il committente non solo tragga utilità dal servizio fornito, ma utilizzi anche direttamente la manodopera, intervenendo in modo rilevante nell’organizzazione e direzione del lavoro (Albi, Il contratto di appalto, in Brollo, a cura di, Il mercato del lavoro, in Persiani, Carinci, diretto da, Trattato di diritto del lavoro, 2012, Padova, Cedam, VI, 1595 ss).

Cinzia Carta, assegnista di ricerca nell’Università di Bologna

Visualizza il documento: C. giust., 11 luglio 2018, C-60/17

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