Recenti sviluppi sul lavoro transfrontaliero: la sentenza Altun della Corte di Giustizia Europea e la nuova Autorità europea del lavoro.

di F. Perrone -

1. Il principio anti fraudolento nel quadro della disciplina europea sul distacco transfrontaliero: in particolare i profili previdenziali.

La recente sentenza pronunciata il 6 febbraio 2018 dalla Grande Sezione della Corte di Giustizia Europea (Altun, causa C-359/16) ha ulteriormente richiamato l’attenzione sull’attualità dei temi del coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale europei e della cooperazione ai fini dell’applicazione transfrontaliera del diritto dell’Unione, in particolar modo in ipotesi di distacco transfrontaliero dei lavoratori.

Il tema del distacco solleva da sempre peculiari problemi e sfide regolative, anche a seguito dell’adozione sulla base degli articoli 53, paragrafo 1 e 62 del TFUE della direttiva n. 2014/67/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, “concernente l’applicazione della direttiva n. 96/71/CE relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi”. Le finalità della direttiva sono chiaramente enunciate dall’articolo 1: essa si prefigge l’obiettivo di individuare un adeguato punto di bilanciamento tra protezione dei diritti dei lavoratori impiegati nel distacco e tutela della libertà economica delle imprese erogatrici dei servizi. L’obiettivo perseguito dalla direttiva è quello di “garantire il rispetto di un appropriato livello di protezione dei lavoratori distaccati per una prestazione transfrontaliera di servizi” e al contempo di “facilitare l’esercizio della libertà di prestazione di servizi e creare condizioni di concorrenza leale tra i prestatori di servizi, sostenendo in tal modo il funzionamento del mercato interno”. Restano impregiudicati gli obblighi e gli standard minimi di tutela  previsti dalla direttiva n. 96/71/CE (articolo 3, paragrafo 1), nonché “l’esercizio dei diritti fondamentali riconosciuti negli Stati membri e a livello di Unione”, ivi compresi i diritti sindacali (articolo 1, paragrafo 2).

Giova chiarire che le disposizioni della direttiva n. 2014/67/UE non soppiantano, bensì si aggiungono e integrano il corpo normativo della direttiva n. 96/71/CE, che resta pienamente in vigore, dettagliandone le modalità applicative.

Sulla scorta dei principi giurisprudenziali espressi dalla Core di Giustizia nelle sentenze Viking (sentenza della Grande Sezione dell’11 dicembre 2007, C-438/05), Laval (sentenza della Grande Sezione del 18 dicembre 2007, C-341/05), Rüffert (sentenza del 3 aprile 2008, C-346/06) e Commissione c. Lussemburgo (sentenza del 19 giugno 2008, C-319/06), l’obiettivo politico-sociale della direttiva n. 2014/67/UE è innanzitutto il contrasto alle c.d. letter box company, vale a dire entità imprenditoriali fittizie istituite o trasferite ad hoc in altri Stati membri (anche eventualmente tramite dislocazione di un’impresa controllata subfornitrice) al deliberato fine di poter applicare ai dipendenti assunti nello stato ospitante il più favorevole regime retributivo e previdenziale stabilito dall’ordinamento di quello Stato, salvo poi impiegare il medesimo personale in regime di distacco nello Stato di origine, eludendo così i rigori della più onerosa normativa nazionale altrimenti applicabile (articolo 4, paragrafo 2). L’intentio del legislatore europeo, così come valorizzata dalla giurisprudenza della CGUE, dimostra una decisa propensione anti fraudolenta diretta ad indirizzare le autorità nazionali nella verifica della genuinità del distacco transfrontaliero e nell’attività di prevenzione degli abusi: l’articolo 4, paragrafo 2 della direttiva elenca gli “elementi fattuali” che devono essere presi in considerazione quali indici sintomatici al fine di determinare sia se l’impresa distaccante sia effettivamente stabilita in uno Stato diverso da quello dove il distacco è eseguito (primo tra tutti, il luogo in cui l’impresa esercita la propria “attività economica principale”), sia se alla luce dei parametri definitori stabiliti dalla direttiva 96/71/CE il lavoratore sia genuinamente “distaccato”, vale a dire preposto “per un periodo limitato” a svolgere “il proprio lavoro nel territorio di uno Stato membro diverso da quello nel cui territorio lavora abitualmente”.

Il fenomeno del distacco transfrontaliero, quand’anche ne sia verificata nel caso concreto la genuinità, solleva delicate questioni di coordinamento tra ordinamenti, in particolare in punto di individuazione del regime previdenziale applicabile. Il quadro regolativo di riferimento è disposto dal  regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio “relativo all’applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all’interno della Comunità” (abrogato e sostituito, a decorrere dal 10 maggio 2010, dal regolamento n. 883/2004/(CE) del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004 “relativo al coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale”). Norma cardine del regolamento è l’articolo 14, punto 1, lettera a), il quale stabilisce che “la persona che esercita un’attività subordinata nel territorio di uno Stato membro presso un’impresa dalla quale dipende normalmente ed è distaccata da questa impresa nel territorio di un altro Stato membro per svolgervi un lavoro per conto della medesima […] rimane soggetta alla legislazione del primo Stato membro, a condizione che la durata prevedibile di tale lavoro non superi i dodici mesi e che essa non sia inviata in sostituzione di un’altra persona giunta al termine del suo periodo di distacco” (c.d. principio di unicità del regime previdenziale).

Il fine politico della norma è quello di favorire il superamento degli ostacoli alla libera circolazione dei lavoratori, nonché di favorire l’integrazione economica e la libera prestazione dei servizi a vantaggio delle imprese le quali, avvalendosi di tale libertà, inviano lavoratori in Stati membri diversi da quello in cui sono stabilite. A tale scopo l’articolo 14 consente che i lavoratori che si spostano all’interno dell’Unione europea siano soggetti al regime previdenziale di un solo Stato membro, senza che l’impresa sia costretta a iscrivere i suoi dipendenti, normalmente soggetti alla normativa previdenziale dello Stato d’origine, al regime previdenziale del diverso Stato ove siano inviati per svolgere lavori di durata limitata nel tempo, così da evitare l’applicazione cumulativa di diverse normative nazionali e le difficoltà che possono derivarne (v. sentenze, Format Urządzenia i Montaże Przemysłowe del 4 ottobre 2012, C‑115/11; FTS del 10 febbraio 2000, C‑202/97). Secondo la giurisprudenza della Corte, l’applicazione di tale disposizione è tuttavia subordinata, sotto il profilo sostanziale, alla duplice condizione che sia mantenuto un legame organico tra l’impresa e il lavoratore per tutta la durata del distacco, e che l’impresa eserciti abitualmente attività significative nel territorio dello Stato membro di stabilimento.

Nel quadro di tale contesto normativo di riferimento, il certificato E 101 è lo strumento per mezzo del quale l’istituzione competente dello Stato in cui ha sede l’impresa dichiara che i lavoratori distaccati restano soggetti al proprio regime previdenziale, in modo da escludere, per il principio di unicità del regime previdenziale, che possa trovare applicazione il regime previdenziale dello Stato ospitante (v. sentenze Herbosch Kiere del 26 gennaio 2006, C‑2/05; A-Rosa Flussschiff del 27 aprile 2017, C‑620/15). Dal principio di leale collaborazione discende un duplice corollario: innanzi tutto la presunzione di regolarità dell’iscrizione del lavoratore al regime previdenziale dello Stato in cui ha sede l’impresa, e la conseguente competenza esclusiva dell’istituzione emittente in merito alla valutazione della validità di tale certificato (v. sentenza A-Rosa Flussschiff), in secondo luogo la natura – in linea di principio – vincolante dell’attestazione contenuta nel certificato E 101 per lo Stato ospitante, al quale è interdetto l’assoggettamento dei lavoratori distaccati al proprio regime previdenziale (v. sentenze Altun, punto 34, e FTS, punti da 21 a 24, 30, 33 e da 40 a 45).

Infine, i principi di vincolatività del certificato E 101 e di esclusività della competenza dell’istituzione emittente hanno trovato esplicita formalizzazione normativa nell’articolo 5 del regolamento n. 987/2009/(CE). Quest’ultimo, nella sostanza codificando i principi sino ad allora elaborati dalla giurisprudenza della Corte, a decorrere dall’1 maggio 2010 ha abrogato e sostituito il ben più sintetico testo dell’articolo 11, paragrafo 1 del regolamento n. 574/72 sino ad allora in vigore.

2. La sentenza Altun della Grande Sezione della Corte di Giustizia Europea (causa C359/16): la declinazione del principio anti fraudolento nell’individuazione del regime previdenziale.

In tale contesto, la sentenza della Grande Sezione della Corte di Giustizia Europea Altun declina con chiarezza i criteri di demarcazione del limite oltre il quale il principio di affidamento, nonché il principio di vincolatività del certificato E 101 che da esso discende, recedono a fronte della riespansione del potere dell’autorità nazionale di superare la presunzione di regolarità dell’attestazione contenuta nel certificato.

In esito ad un accertamento compiuto dall’Ispettorato dell’Istituto nazionale per la sicurezza sociale del Belgio, emergeva che una certa società di diritto belga, attiva nel settore edilizio in Belgio, era sprovvista di personale proprio e affidava tutti suoi cantieri in subappalto a imprese bulgare, le quali distaccavano i propri lavoratori presso i cantieri situati in Belgio. L’impiego di tali lavoratori distaccati non veniva denunciato presso l’Istituto previdenziale belga, sull’assunto che essi fossero in possesso di certificati E 101 (o A1) rilasciati dalla autorità bulgara competente ai sensi dell’articolo 14, punto 1, lettera a) del Regolamento n. 1408/71/(CE) e dell’articolo 11, par. 1 del Regolamento n. 574/72/(CE). Tuttavia, a seguito di un’indagine disposta dall’autorità giudiziaria belga a mezzo di rogatoria internazionale in Bulgaria, le autorità belghe accertavano che tali imprese di diritto bulgaro non esercitavano alcuna attività significativa in Bulgaria. Sulla base dei risultati di tale inchiesta l’ispettorato sociale belga inoltrava alla competente autorità bulgara domanda motivata di riesame o revoca dei certificati E 101. L’autorità bulgara rispondeva limitandosi a ribadire la regolarità formale dei certificati rilasciati.

Prendeva quindi avvio un procedimento penale a carico del datore di lavoro al quale veniva contestato, tra i vari capi di imputazione, di aver omesso di denunciare l’assunzione alle proprie dipendenze di lavoratori stranieri e di non aver provveduto ad iscriverli presso l’Istituto nazionale per la sicurezza sociale del Belgio.

A seguito di una sentenza di assoluzione in primo grado, pronunciata sull’assunto che il distacco transfrontaliero fosse stato effettuato sulla scorta di regolari certificati E 101, poi riformata in grado d’appello, la Corte Suprema belga sottoponeva alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se un certificato E 101, rilasciato in forza dell’articolo 11, paragrafo 1 del regolamento n. 574/2009, possa essere annullato o ignorato da un giudice diverso da quello dello Stato membro di provenienza, qualora i fatti sottoposti al suo giudizio consentano di stabilire che il certificato è stato ottenuto o invocato in modo fraudolento.

Con la sentenza Altun la Grande Sezione chiarisce che il principio di leale collaborazione, presupponendo la reciproca fiducia tra gli ordinamenti europei, certamente costituisce il fondamento del principio di competenza esclusiva dell’istituzione emittente sulla valutazione di validità del certificato E 101, tuttavia al contempo esso impone che, qualora lo Stato ospitante esprima riserve in ordine alla corrispondenza al vero dei fatti posti alla base dell’attestazione contenuta nel certificato (ad esempio perché non corrispondenti ai requisiti di cui all’articolo 14, punto 1, lettera a) del regolamento n. 1408/71) ovvero comunichi all’istituzione emittente l’esistenza di elementi concreti che suggeriscono che tale certificato sia stato ottenuto in modo fraudolento, l’istituzione emittente è tenuta a riesaminare, sulla scorta di tali elementi, la correttezza del rilascio dei suddetti certificati e, se del caso, revocarli (v. sentenze A-Rosa Flussschiff, punto 44 e Banks e a. del 30 marzo 2000, C‑178/97, punto 43).

Se, a fronte di ciò, l’istituzione emittente rifiuta la propria leale collaborazione omettendo di procedere a un simile riesame entro un termine ragionevole, ovvero effettuando un riesame meramente formale della situazione (come ritenuto nel caso Altun), i suddetti elementi devono poter essere fatti valere dinanzi all’autorità giudiziaria del paese ospitante, la quale deve essere posta nella condizione di poter decidere sul caso di specie anche prescindendo dalle risultanze contenute nella certificazione. Poiché il divieto della frode e il divieto dell’abuso di diritto costituiscono principi generali del diritto dell’Unione (v. sentenze Kofoed del 5 luglio 2007, C‑321/05, punto 38, e Cussens e a. del 22 novembre 2017, C‑251/16, punto 27), a giudizio della Corte la leale collaborazione cui gli Stati sono tenuti non può consentire di avvalersi fraudolentemente o abusivamente del diritto dell’Unione (v. sentenze Paletta del 2 maggio 1996,  C‑206/94, punto 24; Halifax e a. del 21 febbraio 2006, C‑255/02, punto 68; Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas del 12 settembre 2006, C‑196/04, punto 35, nonché Kratzer del 28 luglio 2016, C‑423/15, punto 37).

Nel caso Altun la Corte, facendo applicazione di tali principi, una volta escluso che l’impresa esercitasse abitualmente attività significative nel territorio dello Stato bulgaro, e rilevato che l’istituzione bulgara competente avesse omesso di effettuare un serio riesame della veridicità degli elementi di fatto posti a fondamento dell’attestazione rilasciata ai sensi dell’articolo 14, punto 1, lettera a) del regolamento n. 1408/71, riconosce che legittimamente il giudice belga ha ignorato i certificati E 101 in questione, spettando a quest’ultimo il compito di accertare se i soggetti cui si contesti l’impiego di lavoratori fraudolentemente distaccati possano essere considerati responsabili in base al diritto nazionale applicabile.

3. Nasce la nuova Autorità europea del lavoro.

Alla luce delle evidenti necessità di armonizzazione tra ordinamenti che emergono dal complesso quadro normativo e giurisprudenziale così delineato, suscita particolare interesse la comunicazione indirizzata al Parlamento europeo al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo del 13 marzo 2018, con cui la Commissione europea ha annunciato l’adozione di un nuovo pacchetto sull’equità sociale quale misura attuativa del pilastro europeo dei diritti sociali, proclamato congiuntamente dal Parlamento europeo, dal Consiglio e dalla Commissione il 17 novembre 2017 a seguito di un’ampia consultazione pubblica che nel 2016 ha coinvolto cittadini, parti sociali, società civile, Stati membri e istituzioni dell’UE in occasione del vertice sociale per l’occupazione equa e la crescita di Göteborg (http://www.socialsummit17.se/), e approvato con successiva delibera del Consiglio europeo.

L’istituzione del pilastro europeo dei diritti sociali si inserisce nell’ampio dibattito sul futuro dell’Europa avviato dal Libro bianco della Commissione del 1° marzo 2017 (COM(2017) 2025: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/EN/COM-2017-2025-F1-EN-MAIN-PART-1.PDF), il cui fulcro qualificante è rappresentato dalla strategia sul rafforzamento e aggiornamento del modello sociale europeo in considerazione dei fondamentali cambiamenti indotti dalle nuove tecnologie, dalla globalizzazione e dall’invecchiamento demografico.

Uno dei punti più qualificanti del nuovo pacchetto sull’equità sociale è l’istituzione di un’Autorità europea del lavoro, con il compito di assicurare effettività al diritto dell’Unione in materia di distacco dei lavoratori, libertà del mercato interno e coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale. Le peculiari competenze dell’autorità sono individuate:

a) nell’agevolazione dell’accesso dei cittadini e dei datori di lavoro alle informazioni sui loro diritti e sui loro obblighi, nonché l’accesso ai servizi competenti;

b) nel sostegno della cooperazione tra gli Stati membri ai fini dell’applicazione transfrontaliera del diritto dell’Unione, anche facilitando le attività di ispezione congiunta;

c) nella mediazione e agevolazione di soluzioni nelle controversie transfrontaliere tra le autorità nazionali o in caso di perturbazioni del mercato del lavoro.

In secondo luogo, preso atto della crescente quota di persone impiegate in virtù di tipi contrattuali differenti dal tempo pieno e indeterminato, quali contratti a tempo parziale o determinato ovvero contratti di lavoro autonomo, nonché del crescente aumento della disparità e dei rischi sociali in assenza di sufficiente accesso al sistema di protezione sociale, la Commissione propone l’adozione di una raccomandazione da parte del Consiglio sull’accesso alla protezione sociale per i lavoratori subordinati e autonomi, in particolare al fine di garantire copertura contributiva universale a tutti i lavoratori.

Infine, la Commissione propone l’introduzione del numero di sicurezza sociale europeo quale strumento di identificazione digitale che consenta l’interoperabilità dei sistemi esistenti e agevoli la portabilità dei diritti a livello transfrontaliero.

Tale complesso di iniziative si inserisce nell’ambito di una più vasta agenda di implementazione delle politiche sociali dell’UE, i cui elementi peculiari di rilevanza lavoristica, previdenziale e assistenziale possono essere così sintetizzati:

  • l’adozione della Direttiva 2014/67/UE di revisione delle regole relative al distacco dei lavoratori già previste dalla Direttiva 96/71/CE;
  • la proposta di Direttiva indirizzata dalla Commissione al Parlamento e al Consiglio sull’equilibrio tra attività professionale e vita privata per i genitori e i prestatori di assistenza del 26 aprile 2017;
  • la proposta della Commissione di adozione dell’atto europeo sull’accessibilità del settembre 2017;
  • il piano d’azione 2017-2019 della Commissione per affrontare il problema del divario retributivo di genere del 20 novembre 2017;
  • la proposta di Direttiva indirizzata dalla Commissione al Parlamento e al Consiglio volta a migliorare la trasparenza e la prevedibilità delle condizioni di lavoro del 21 dicembre 2017;
  • l’adozione di una molteplicità di interventi per garantire l’accesso tempestivo ad un’assistenza sanitaria sostenibile, ad esempio l’istituzione delle reti di riferimento europee le quali, da novembre 2017, consentono alle persone colpite da malattie rare di accedere a diagnosi e trattamenti in tutta l’Unione;
  • l’adozione della nuova agenda per le competenze, che si prefigge di ampliare le competenze personali di un più largo numero di soggetti;
  • l’adozione di varie iniziative volte a promuovere l’accesso all’istruzione inclusiva e di qualità nel quadro della transizione verso uno spazio europeo dell’istruzione.

Francesco Perrone, giudice del lavoro presso il Tribunale di Padova

Visualizza il documento: C. Giust, 6 febbraio 2018, C-359/18

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