La tutela cautelare ai tempi del coronavirus: il lavoratore può utilizzare l’art. 700 c.p.c. per ottenere lo smart-working.

di D. Bellini -

In questo periodo caratterizzato dal tremendo impatto dell’emergenza SARS CoV2 sulle nostre vite, la tutela cautelare nel rapporto di lavoro torna a rivestire un ruolo di primo piano, offrendo al contempo occasioni di riflessione per gli osservatori.

Dopo le ordinanze del Tribunale di Firenze del 1 aprile 2020 e del Tribunale di Bologna del 14.4.2020, che hanno ordinato, inaudita altera parte, di consegnare i DPI ai riders (seppur non formalmente subordinati), sono intervenute due interessantissime ordinanze cautelari del Tribunale di Grosseto (23.4.2020) e del Tribunale di Bologna (23.4.2020).

Le pronunce, valorizzando l’emergenza epidemiologica in corso, hanno ammesso la possibilità per il lavoratore di utilizzare l’art. 700 c.p.c. per ottenere lo svolgimento di attività lavorativa in modalità agile, fornendo altresì alcune indicazioni sui rapporti tra il ricorso alle ferie e lo smart-working.

Le fattispecie

Nel caso esaminato dal Tribunale di Grosseto il lavoratore, affetto da patologia polmonare che determinava anche una invalidità civile, chiedeva al datore di lavoro di poter usufruire dello smart-working, precisando di avere installato un impianto wi-fi per questo scopo. La domanda era avanzata dopo che il lavoratore – su indicazione del datore di lavoro – aveva già consumato le ferie maturate.

La società, che nel frattempo aveva consentito agli altri lavoratori del reparto lo svolgimento della prestazione di lavoro in modalità agile, rifiutava la richiesta, adducendo difficoltà di tipo organizzativo. Proponeva contestualmente al lavoratore, in caso di rifiuto di ritornare nella sede di lavoro, le seguenti alternative: o la sospensione del rapporto di lavoro e della obbligazione retributiva fino alla cessazione della lamentata incompatibilità (comunque a termine e motivata con certificato medico) oppure la fruizione delle ferie non ancora maturate.

Molto simile il caso esaminato dal Tribunale bolognese: la lavoratrice era invalida al 60% ed aveva una figlia disabile. Nonostante questo, le era stata rifiutata, dopo una espressa richiesta, l’adibizione all’attività lavorativa in modalità smart-working.

Le decisioni

Il Tribunale di Grosseto, dopo aver preliminarmente ritenuto ammissibile la domanda di condanna ad un obbligo di facere infungibile (Cass. n. 19454 del 23.9.2011; Cass. n. 18779 del 5.9.2014 che distinguono il profilo della ammissibilità della domanda da quello della non eseguibilità degli obblighi di fare infungibili), accoglie la richiesta del lavoratore volta ad ottenere lo svolgimento di attività lavorativa in modalità agile.

Nel farlo, ritiene determinanti questi aspetti:

  • l’attuazione dello smart-working nei confronti degli altri dipendenti del reparto del ricorrente (circostanza ritenuta pacifica);
  • il carattere non gravoso degli interventi necessari per consentire al lavoratore di lavorare da casa (in questo passaggio, la pronuncia sembra richiamare il principio secondo cui, in presenza di un lavoratore disabile, il datore di lavoro è chiamato ad attuare “ragionevoli accomodamenti” nella organizzazione aziendale, per meglio attuare il principio solidaristico e rimuovere le barriere che impediscono al disabile il pieno inserimento nell’impresa, come previsto dall’art. 26 della Carta di Nizza e dalla Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili – sul punto si v. Cass. 19 marzo 2018 n. 6798, in tema di g.m.o.; Corte di Appello di Bari del 26 giugno 2018, in Adl, n. 6, 1° novembre 2018, con nota di Rossi, sul trasferimento del lavoratore che assiste i familiari disabili);
  • lo stato di salute del ricorrente.

Ad analoghe conclusioni perviene, con una ordinanza dello stesso giorno (23.4.2020), anche il Tribunale di Bologna. Il Giudice bolognese, valorizzando il rischio per la salute della lavoratrice (e della figlia) nel tragitto verso il luogo di lavoro, ha ordinato alla società «di voler procedere immediatamente … ad assegnare la ricorrente a modalità di lavoro agile, Smart Working, dotandola degli strumenti necessari o concordando l’uso di quelli personali».

Peraltro, il fatto che la prestazione di lavoro in modalità agile possa talvolta essere resa anche senza una partecipazione significativa del datore di lavoro, rende meritevole di approfondimento anche la sua riconduzione tout court nell’alveo degli obblighi di fare infungibili (perlomeno in talune attività, dove non è richiesto alcun comportamento attivo del datore di lavoro, diverso dalla mera autorizzazione).

La pronuncia del Tribunale di Grosseto si pone all’attenzione degli osservatori anche per altri aspetti: in particolare, sono definiti i rapporti tra il ricorso alle ferie e il lavoro agile.

Quest’ultimo, è definito espressamente una priorità, come ricavabile in via sistematica sia dall’art. 87 del D.L. 18/2020 (che prevede che lo smart-working è modalità ordinaria di svolgimento della prestazione di lavoro nella P.A.), sia dall’art. 39 comma 1, peraltro applicabile a entrambe le fattispecie, che stabilisce che “ai lavoratori del settore privato affetti da gravi e comprovate patologie con ridotta capacità lavorativa è riconosciuta la priorità nell’accoglimento delle istanze di svolgimento delle prestazioni lavorative in modalità agile”, nonché dall’art. 1 del D.P.C.M. 11 Aprile 2020 lettere gg) e hh), oltre che dall’art. 2 dello stesso decreto, che stabilisce che «le attività produttive sospese in conseguenza delle disposizioni del presente articolo possono comunque proseguire se organizzate in modalità a distanza o lavoro agile».

E’ così affermata la prevalenza – in questa situazione di emergenza – del lavoro agile rispetto alla messa in ferie unilaterale. Si legge infatti: «la promozione del godimento delle ferie appare, del resto, una misura comunque subordinata – o quantomeno equiparata, non certo primaria – laddove vi siano le concrete possibilità di ricorrere al lavoro agile e il datore di lavoro vi abbia fatto ricorso».

Sul tema del ricorso alle ferie, in questo periodo di emergenza, si erano registrate le prime divisioni in dottrina.

Secondo un primo orientamento (Bottini, Il Sole 24 Ore, “Smart working e ferie da usare a tutela della salute dei dipendenti”, 11 marzo 2020) la collocazione in ferie – considerata la situazione di emergenza – non richiederebbe il consenso del lavoratore.

Secondo un diverso orientamento invece, cui sembra aderire l’ordinanza, la messa in ferie unilaterale non potrebbe essere ammessa senza limiti, né essere imposta, dovendo comunque essere garantita la sua funzione di consentire al lavoratore di recuperare le sue energie psicofisiche e la cura delle sue relazioni affettive sociali (Scarpelli, Il fatto quotidiano, 4 marzo 2020 – https://www.ilfattoquotidiano.it/2020/03/04/coronavirus-sospensione-del-lavoro-assenze-e-retribuzione-ecco-cosa-prevede-la-legge/5724463/).

Appare comunque opportuno distinguere le ferie maturate (a volte in quantità notevoli) da quelle maturande, in un’ottica che cerchi di contemperare la funzione delle ferie con le esigenze aziendali, ancor di più in questo periodo così delicato. Avendo come criterio orientativo i principi di correttezza e buona fede.

Nel caso esaminato, peraltro, il lavoratore era stato invitato a fruire delle ferie non ancora maturate e gli era stata prospettata, come alternativa, la sospensione del rapporto di lavoro (e della obbligazione retributiva). Elementi che senza dubbio hanno influito sulla decisione.

 Brevi considerazioni finali

Abbiamo apprezzato, in questo primo periodo di emergenza, una nuova centralità della tutela cautelare. In questo senso, è interessante apprezzare le interazioni della stessa con le modifiche alle disposizioni processuali attuate dalla decretazione d’urgenza (si v. l’art. 83 del D.L. n. 18 del 17 marzo 2020), che ha delineato un processo civile “di emergenza”, che prescinde dalla presenza fisica dei difensori, per scongiurare il rischio contagio. I provvedimenti esaminati (v. anche le ordinanze sulla consegna dei DPI ai riders), sono stati infatti adottati o inaudita altera parte, o ai sensi dell’art. 83 VII comma lettera h) del D.L. 17 marzo 2020 n. 18 (e quindi, come nell’ordinanza del Tribunale toscano, «mediante lo scambio e il deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni, e la successiva adozione fuori udienza del provvedimento del Giudice»).

In questo senso, e almeno in questa prima fase, i principi del contraddittorio e della oralità cedono il passo ad una marcata sommarietà, che non consente in questi casi neppure la discussione orale (perlomeno nella ipotesi descritta dalla lettera h) del sopra citato decreto).

Resta poi un altro aspetto interessantissimo, che si coglie nel dispositivo dell’ordinanza del Tribunale di Grosseto.

Dopo avere ordinato alla società, con effetto immediato e sino al 2 maggio 2020, «di consentire al ricorrente lo svolgimento di mansioni contrattuali in modalità di lavoro agile», il Tribunale ha fissato “nella misura di euro 50 al giorno la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione del presente provvedimento

È evidente l’ingresso degli astreintes nel processo del lavoro, disciplinati dall’art. 614 bis c.p.c., che però, secondo la disposizione processuale richiamata, “non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico o privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’art. 409”. Astreintes, in ogni caso, non assenti nella legislazione lavoristica, seppur legati al principio di tipicità: sul punto, basti ricordare l’art. 18 della l. del 20 maggio 1970 n. 300, che al comma 11 prevede, in caso di mancata reintegrazione del dirigente sindacale illegittimamente licenziato, l’obbligo del datore di lavoro di procedere con il pagamento “a favore del Fondo adeguamento pensioni di una somma pari all’importo della retribuzione dovuta al lavoratore” (sul punto, si v. Cass. 30 luglio 2014 n. 17372, in una fattispecie che riguardava il licenziamento di un dirigente sindacale non reintegrato nelle concrete funzioni lavorative, dove si legge: “incoercibilità in forma specifica non significa che l’obbligo di reintegrazione possa ritenersi ottemperato con il mero pagamento della retribuzione, né deve ritenersi che ineseguibilità in forma specifica significhi esenzione da qualsiasi sanzione. Anzi, è proprio questo il campo in cui i legislatori utilizzano quelle che in Francia vengono dette astreintes, strumenti di coercizione “indiretta” per indurre all’adempimento l’obbligato, mediante il pagamento di una somma da versare qualora rifiuti di ottemperare all’ordine del giudice di eseguire la prestazione dovuta “).

I temi posti all’attenzione degli operatori, insomma, sono tanti; con un impatto della emergenza sia sul piano del diritto sostanziale, sia di quello processuale. Il dibattito che ne scaturirà è soltanto alla fase iniziale.

Danilo Bellini, avvocato in Carrara

Visualizza i documenti: Trib. Bologna, 23 aprile 2020Trib. Grosseto, 23 aprile 2020

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