La mamma è sempre la mamma. La madre “intenzionale” unita civilmente alla madre biologica ha diritto ai congedi parentali e per la malattia del figlio così come è previsto per il padre lavoratore

di V. A. Poso -

Il Giudice del Lavoro del Tribunale di Milano, con Ordinanza in data 12 novembre 2020, pronunciandosi su un ricorso proposto, ai sensi dell’art. 28, d.lgs. 26 marzo 2001, n.151, da una madre unita civilmente ad altra donna con un figlio avuto da questa e nato in Italia, nel progetto della loro vita familiare, facendo ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita presso una clinica in Spagna ( riconoscimento effettuato davanti all’Ufficiale di Stato Civile del Comune di Milano e come tale richiamato anche nell’atto di nascita del bambino), ha dichiarato la natura discriminatoria della mancata concessione da parte del  datore di lavoro del congedo parentale ex art. 32, comma 1, lett. b), d. lgs. n.151/2001, come disciplinato dall’art. 45 del CCNL del Comparto Sanità.

Il datore di lavoro è stato, quindi, condannato a cessare il comportamento discriminatorio denunciato, a concedere il suddetto congedo e a riconoscere il diritto a tutti gli istituti contrattuali e legali di natura retributiva maturati nel periodo dell’aspettativa non retribuita (richiesta dalla lavoratrice in luogo del congedo parentale negato e concessa dal datore di lavoro).

Il datore di lavoro è stato, anche, condannato al risarcimento del danno patrimoniale, oltre accessori dall’insorgenza del diritto, e alla pubblicazione della decisione sul suo portale.

Sono state, invece, disattese le domande della lavoratrice dirette ad ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale e il riconoscimento del diritto al congedo per malattia del figlio di cui all’art. art. 47, d. lgs. n. 151/2001 ( richiesto al datore di lavoro per l’ipotesi in cui se ne fosse presentata la necessità).

Dati per pacifici i fatti di causa, risultanti anche dagli atti dello Stato Civile del Comune di Milano (unione civile tra le due donne, legame genitoriale tra madre intenzionale e madre biologica, riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio, riconducibilità del bambino ad un determinato nucleo familiare), nella decisione commentata si legge, con motivazione condivisibile, che il Giudice del Lavoro « non può estendere la propria cognizione a questioni relative al riconoscimento dello status di figlio, né tantomeno può mettere in discussione il valore certificativo di documenti provenienti dallo Stato Civile, della cui validità peraltro nessuno controverte, lo stesso, dunque, non può che limitarsi a prendere atto della trama dei rapporti familiari che risulta dalla predetta documentazione, recependola ai fini della decisione».

Rimane ancora controversa la questione della possibilità di riconoscere nel nostro ordinamento il diritto alla genitorialità delle coppie omosessuali (con particolare riferimento alla posizione del genitore c.d. “intenzionale”, in riferimento a quelle coppie di donne che abbiano fatto ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita, come nel caso di specie), tenuto conto che  la l. 20 maggio 2016, n.76 sulla regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso non contiene una disciplina relativa ai profili della filiazione, anzi, la esclude, contemplando l’applicazione di altre norme, ma non quelle sulla filiazione (v. art. 1, n. 20); mentre l’applicazione delle norme vigenti sull’adozione ha consentito alla giurisprudenza di riconoscere la praticabilità dell’adozione in favore del partner dello stesso sesso del genitore biologico del minore, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lettera d), della l. 4 maggio 1983, n. 184, in questo modo valorizzando prioritariamente la tutela dell’interesse del minore.

Anche la l. 19 febbraio 2004, n. 40 sulla procreazione medicalmente assistita all’art. 5  la consente solo alle « coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi», così restando escluse le coppie omosessuali che la praticano all’estero; ponendosi poi il problema del riconoscimento del rapporto di filiazione con la madre intenzionale in Italia.

Sul piano giurisprudenziale viene richiamata la sentenza della C. cost., 4 novembre 2020, n. 230 (alla quale si rinvia anche per i riferimenti alla giurisprudenza di legittimità) che ha escluso il riconoscimento di un pieno diritto alla genitorialità in favore delle coppie omosessuali, con particolare riguardo alla posizione del genitore non biologico, c.d. intenzionale, pur valutando l’interesse del minore, e al principio del “best interest of the child” enunciato dalla Convenzione ONU sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con l. 27 maggio 1991, n. 176.

La Corte costituzionale ha esaminato le questioni di legittimità sollevate dal Tribunale di Venezia, ord. 3 aprile 2019 con riferimento all’art. 1, comma 20, l. n. 76/2016 ( sulle unioni civili) e all’art. 29, comma 2, d.p.r. 3 novembre 2010, n. 396 ( sull’ordinamento dello stato civile) nel caso concreto  di una donna  unita civilmente ad un’altra che aveva concepito all’estero, mediante tecniche di fecondazione eterologa, un figlio poi nato in Italia. Secondo il Tribunale, la disciplina vigente, nell’escludere la registrazione nell’atto di nascita del bambino come figlio di entrambe le donne, violerebbe i dritti della c. d. madre intenzionale e quelli del minore, e determinerebbe una irragionevole discriminazione per motivi di orientamento sessuale.

Le questioni di legittimità costituzionale sollevate sono state dichiarate inammissibili. Secondo la Corte, il riconoscimento della omogenitorialità, all’interno di un rapporto tra due donne unite civilmente, non è imposto da alcun precetto costituzionale, ma comporta una scelta di così alta discrezionalità da essere per ciò stesso riservata al legislatore, quale interprete del sentire della collettività nazionale.

Con riferimento alla tutela del minore, la Corte ha evidenziato che la giurisprudenza ha già preso in considerazione l’interesse in questione, ammettendo l’adozione c.d. non legittimante in favore del partner dello stesso sesso del genitore biologico del minore: in questa prospettiva è ben possibile una diversa tutela del miglior interesse del minore, in direzione di più penetranti ed estesi contenuti giuridici del suo rapporto con la madre intenzionale, che ne attenui il divario tra realtà fattuale e realtà legale, ma le forme per attuarla, però, rientrano, anche queste, nell’ambito delle opzioni rimesse alla discrezionalità del legislatore.

Il Giudice del Lavoro di Milano non si discosta dalla lettura data dalla Corte Costituzionale, e tuttavia ritiene rilevante quanto documentalmente risulta attestato dagli atti dello Stato Civile, tenuto conto, peraltro, che è stata ritenuta legittima  e non contraria a principi di ordine pubblico, secondo le disposizioni di diritto internazionale privato, la trascrivibilità in Italia di certificati di nascita formati all’estero con l’annotazione sugli stessi di una duplice genitorialità femminile (in tal senso, oltre alla sentenza n. 230/2020 della Corte Costituzionale citata, v. Cass., sez. un., 8 maggio 2019, n. 12193, tra le più recenti, a commento della quale si segnalano, tra i tanti: Grasso, Maternità surrogata e riconoscimento del rapporto con la madre intenzionale, in NLCC, 2019, 757 ss.; Luccioli, Qualche riflessione sulla sentenza delle sezioni unite n. 12193 del 2019 in materia di maternità surrogata, in GenIUS, 2020, 1 ss.).

Per completezza deve essere richiamata Cass., 29 aprile 2020, n. 8325, che ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione del riconoscimento in Italia del provvedimento straniero relativo allo stato di un minore nato all’estero da maternità surrogata.

Si apre, quindi, una nuova prospettiva sull’inquadramento giuridico dell’omogenitorialità – e, più in generale, di tutte le forme di genitorialità non biologica – nel nostro ordinamento, essendo possibile, alla luce della Costituzione e della legislazione in materia, oltre al legame biunivoco fra attribuzione dello status di figlio e sussistenza di un legame biologico o genetico con il genitore, anche il rapporto affettivo tra il minore e i genitori, se e quando corrisponde all’interesse superiore del figlio.

A maggior ragione, secondo il Tribunale milanese, il problema deve essere risolto positivamente nel caso, come quello di specie, di un bambino nato e riconosciuto in Italia, in assenza di atti formati all’estero e di pronunce di un giudice straniero.

Resta il dubbio, in chi scrive, della necessità di  rimessione della questione di legittimità costituzionale alla Consulta ( che peraltro si è espressa per la discrezionalità del legislatore in materia di omogenitorialità) per sciogliere il nodo della spettanza dei congedi e delle tutele in favore della madre non biologica, nella equiparazione della sua posizione a quella del padre lavoratore.

La natura discriminatoria del diniego del congedo parentale deriva dal fatto che, a fronte della documentazione anagrafica prodotta dalla lavoratrice, il datore di lavoro  avrebbe dovuto  prenderla in considerazione senza entrare nel merito del diritto alla genitorialità della ricorrente come sicuramente non avrebbe fatto nel caso di un genitore eterosessuale.

Esclusa la rilevanza della intenzionalità del datore di lavoro, attesa la natura oggettiva della discriminazione, il Tribunale di Milano la qualifica, correttamente, come diretta, così come è propriamente definita dall’art. 2, lett. a), d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216, in attuazione della direttiva 2000/78/ CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro: «quando, per religione, per convinzioni personali, per handicap, per età o per orientamento sessuale, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga».

L’Inps, espressamente interpellato dalla ricorrente, aveva chiarito che, in caso di copresenza di una madre naturale e di una madre  che ha effettuato il riconoscimento, ex art. 254 c.c., come “altra madre” dello stesso figlio davanti all’Ufficiale di Stato Civile, con conseguente registrazione dell’atto amministrativo, alla madre biologica deve essere  riconosciuta la tutela della maternità ed il congedo parentale ex art. 32, comma 1, lett. a), t.u. n. 151/2001; mentre  all’altra madre  deve essere riconosciuto il diritto al congedo parentale ex art. 32, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 151/2001 nel pieno rispetto dei limiti di coppia delineati nel suddetto articolo per le coppie eterosessuali.

Secondo il Tribunale di Milano questa interpretazione, costituzionalmente orientata,  è «l’unica in grado di assicurare al minore la stessa dimensione affettiva e di cura garantita dall’ordinamento ai figli di coppie eterosessuali. L’istituto del congedo parentale, misura posta a tutela della piena realizzazione del diritto alla genitorialità del genitore/ lavoratore, va, infatti, valorizzato anche nell’ottica del diritto del minore a godere dei benefici dati dalla presenza del genitore nei primi mesi di vita».

Il risarcimento del danno è stato riconosciuto, nella componente patrimoniale, in ragione della retribuzione non riscossa per aver dovuto la madre  lavoratrice fare ricorso all’aspettativa di 30 giorni non retribuita, concessa dal datore di lavoro.  Per lo stesso periodo sono stati riconosciuti tutti gli istituti retributivi maturati.

Il risarcimento del danno non patrimoniale è stato escluso per difetto di allegazione e prova, risultando del tutto generiche le deduzioni della ricorrente.  È stato escluso anche l’esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli articoli 1226 e 2056 del codice civile, che presuppone, comunque, che sia provata non solo l’esistenza di danni risarcibili, ma anche ogni elemento di fatto utile alla quantificazione del danno da parte del giudice (così, tra le tante, oltre a Cass. 14 maggio 2018, n. 11698 citata in motivazione, v. Cass., 23 luglio 2020, n. 15680).

La domanda relativa alla fruizione del congedo di malattia ex art. 47, d.lgs. 151/2001 è stata, invece, rigettata per evidente carenza di interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., essendo necessario un concreto stato di malattia del figlio (certificato dal medico curante ed inviato direttamente all’Inps), che nel caso di specie non è stato allegato, anzi è stato espressamente prospettato come possibile necessità futura.

Vincenzo Antonio Poso, avvocato in Pisa

Visualizza il documento: Trib. Milano, 12 novembre 2020

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