Gli uffici per i procedimenti disciplinari nelle amministrazioni pubbliche: un’analisi giurisprudenziale

di A. Ferri -

1. Introduzione

L’articolo 55 bis – riproducendo sul punto una previsione del d.lgs. n. 29/1993 – ha disposto al comma 2 ad opera di ciascuna amministrazione «la costituzione di un organo l’ufficio per i procedimenti disciplinari competente per le infrazioni punibili con sanzione superiore al rimprovero verbale e ne attribuisce la titolarità e responsabilità»

Nelle note che seguono – attraverso la recente elaborazione giurisprudenziale – si tenterà di definire le possibili conformazioni che esso può assumere, i soggetti cui può essere conferito, nonché di verificare le conseguenze sul piano dell’invalidità della mancata o non regolare costituzione di questo ovvero degli atti da questo posto in essere.

2. L’UPD nell’organizzazione dell’ente; conformazione e struttura

Nella caso deciso da Cass., 25 luglio 2011, n, 16190 (Italgiure web),  un comune non aveva costituito l’UPD, inserendolo ex novo nell’organigramma, né aveva provveduto ad attribuirne le competenze ad altro preesistente organo, ed il procedimento disciplinare di cui in causa, conclusosi con una sanzione espulsiva, era stato condotto dal sindaco, identificato per facta concludentia nell’UPD.

La sezione lavoro della Cassazione riconosceva che l’ufficio non era stato costituito e pertanto riteneva la nullità del licenziamento intimato. Una ulteriore autonoma ragione di illegittimità -non rilevata dalla Cassazione – era la natura di organo politico del sindaco ,cui l’attribuzione di compiti di amministrazione attiva non era consentita, se non violando il fondamentale canone di riparto della competenza tra uffici politici ed uffici amministrativi rispettivamente dotati di funzioni di indirizzo, verifica e controllo e di attuazione di tali indirizzi.

Anche Cass., 4 dicembre 2015, n. 24731 (in Italgiure web) resa nei confronti di un licenziamento irrogato da una Camera di commercio, industria artigianato che aveva identificato l’ufficio procedimenti disciplinari nella Giunta dell’ente dichiarava l’illegittimità del licenziamento irrogato per incompetenza  dell’organo procedente. La giunta aveva radicato la propria competenza facendo leva sul fatto che ad essa la norma istitutiva attribuiva i provvedimenti riguardanti l’assunzione e la carriera del personale, da disporre su proposta del segretario generale; la Corte facendo leva sul richiamo – nella medesima legge contenuto – ai principi del d.lgs. n. 165/2001, quindi, finiva con l’identificare la giunta camerale in un organo di indirizzo politico cui venivano inibite funzioni di amministrazione attiva.

Nella sentenza 4 novembre 2016, n. 22487 (in Italgiure web), la Cassazione si confrontava con un licenziamento adottato dall’ISFOL, che non aveva proceduto a dotarsi ex novo di un ufficio per i procedimenti disciplinari, né aveva formalmente individuato come tale altro preesistente ufficio dell’ente. Il procedimento disciplinare era stato condotto dal direttore generale dell’ente cui si contestava la competenza per assenza di una formale attribuzione in materia .La Cassazione riconosceva la competenza del direttore generale a fungere da UPD dal momento che ad esso venivano pacificamente riconosciute la potestà di gestione del personale mediante atti organizzativi ed amministrativi ;i giudici riconoscevano come l’univoco riconoscimento del direttore come UPD pur in mancanza di determinazioni dell’ente in tal senso, fosse agevolata dalla relativa scarsa complessità dell’ordinamento dell’ente.

Cass., 19 agosto 2016, n. 17125 (in Italgiure web) si occupa dell’impugnativa di un licenziamento adottato dal direttore generale dell’Agenzia delle entrate che era stato formalmente indicato con delibera dell’ente a fungere da UPD. La contestazione del lavoratore consisteva nel fatto che attribuire al Capo della struttura, gerarchicamente sovraordinato a tutti gli altri uffici dirigenziali non ne avrebbe assicurato la necessaria terzietà; la Cassazione ne riconosceva la competenza non ravvisando alcun ostacolo nella natura monocratica ed apicale dell’organo.

Nella sentenza Cass., 4 dicembre 2013, n. 27128 (in Italgiure web) di fronte ad una sanzione irrogata dal direttore generale di un Asur ne veniva riconosciuta la  incompetenza sulla base di una distinzione tra le responsabilità dirigenziale e quella disciplinare rispettivamente da ascriversi al direttore generale ed al non ancora costituito UPD; in essa si legge che a tale riguardo va rilevato che la ratio sottesa al citato art. 55, vada individuata nell’esigenza di assoggettare ai medesimi organi disciplinari l’esame della condotta di tutti coloro – e quindi anche dei dirigenti – cui vengono contestati addebiti che, in ragione della natura subordinata del loro rapporto lavorativo, configurano un inadempimento agli obblighi scaturenti da detti rapporti, con esclusione quindi di quelle condotte che necessitano invece di giudizi che richiedono differenti criteri valutativi per avere ad oggetto non la configurabilità della responsabilità disciplinare dei dirigenti ma la responsabilità scaturente da un esercizio dei loro poteri del tutto inadeguato rispetto alla rilevanza delle funzioni ad essi attribuite

la medesima fattispecie e le medesime conclusioni sono trattate e raggiunte nella sentenza del 17 giugno 2010, n. 14628 (in Italgiure web).

Un più lontano precedente – da individuarsi nella sentenza di Cass., 5 febbraio 2004, n. 2168 (in MGL, 2004, 7, 528 con nota di Barbieri, Sulla competenza dell’ufficio procedimenti disciplinari a carico di dipendenti pubblici privatizzati) sempre resa con riguardo al settore sanitario riconosceva la nullità del recesso irrogato dall’ufficio di gestione del personale in luogo che dall’UPD (sebbene l’ufficio del personale possa ritenersi un ufficio nel quale siano allocate anche le competenze disciplinari ,nella concreta vicenda postasi all’attenzione della Corte cosi non era ,con ciò confermandosi che l’omessa individuazione dell’UPD può essere sanata solo se le funzioni di esso sono univocamente e chiaramente allocate in altro preesistente ufficio.

Nella sentenza 24 gennaio 2017, n. 1753 (in Italgiure web) si verteva su di una sanzione irrogata dalla commissione amministratrice di un Consorzio fitosanitario che era stata formalmente investita della competenza disciplinare e della quale veniva riconosciuta  la natura di organo gestionale essendone statutariamente affidate le competenze circa  l’approvazione del bilancio, le delibere sulle spese di ordinaria e straordinaria amministrazione, sulla pianta organica e sugli inquadramenti del personale, sulle missioni dei dipendenti, sul conferimento degli incarichi di responsabilità. mentre venivano riconosciute alla Regione  funzioni di  indirizzo, vigilanza, controllo nonché l’esercizio dell’attività ispettiva. Sul piano dell’ iter procedimentale da seguire non veniva attribuito rilievo in tema di imparzialità dell’organo alla circostanza che  la sanzione disciplinare fosse da considerarsi illegittima perché inflitta dalla Commissione Amministratrice, della quale faceva parte anche il soggetto che aveva provveduto a denunciare i comportamenti tenuti dal Cavallini in violazione dei doveri di ufficio. Il principio di terzietà, sul quale riposa la necessaria previa individuazione dell’ufficio dei procedimenti, postula solo la distinzione sul piano organizzativo fra detto ufficio e la struttura nella quale opera il dipendente, sicché lo stesso non va confuso con la imparzialità dell’organo giudicante, che solo un soggetto terzo rispetto al lavoratore ed alla amministrazione potrebbe assicurare.

Conclusivamente deve affermarsi che l’UPD può non essere costituito, può non essere formalmente indicato in uno degli uffici preesistenti e che la mancanza di una previa individuazione di esso non si traduce ex se nell’incompetenza dell’organo procedente, purché esso sia univocamente identificabile all’interno dell’amministrazione dell’ente in quello titolare dell’esercizio dell’azione disciplinare e pertanto non vi sia margine alcuno di dubbio nella sua identificazione E’ legittima una configurazione unipersonale di ufficio monocratico ovvero di ufficio collegiale. In ordine alla qualificazione soggettiva dei soggetti che lo compongono ,in considerazione del rilevo dei compiti conferitigli è certamente opportuno che esso sia composto da un dirigente , ma ben potrebbe accadere che l’UPD sia costituito come ufficio non dirigenziale (a competenza esclusiva ovvero promiscua)in mancanza di indicazioni specifiche della legge in proposito, purché si tratti di un funzionario la cui qualifica consenta di impegnare l’ente verso l’esterno. La costituzione di un UPD come ufficio non dirigenziale ed il conseguente necessario affidamento ad un non dirigente costituiscono soluzione obbligata nei comuni privi di figure dirigenziali.  L’articolo 109, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, dispone che nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all’articolo 107, commi 2 e 3, fatta salva l’applicazione dell’articolo 97, comma 4, lettera d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione. Tale eventualità, anche laddove non sia imposta dalla carenza di figure dirigenziali, trova riscontro nella sentenza Cass., 3 giugno 2004, n. 10600 (in Italgiure Web), nella quale si rigetta l’argomentazione che riteneva l’UPD non legittimamente costituito per la presenza di due funzionari con qualifica inferiore a quella degli incolpati non essendo previsto da alcuna norma che di esso dovessero far parte soggetti aventi pari grado degli incolpati, ne’ si trattava di requisito idoneo ad assicurare l’imparzialità dell’organo disciplinare (principio attinente all’amministrazione attiva e volto ad assicurare il pari comportamento di fronte a tutti i cittadini nella gestione del bene pubblico), mentre in sede disciplinare la garanzia di imparzialità è assicurata dall’affidamento della decisione sanzionatoria a un organismo diverso dall’ente datore di lavoro, e tale è l’U.P.D., struttura autonoma precostituita presso la provincia

 3. Le sanzioni applicate da altro organo diverso dall’UPD : nullità ed ipotesi giurisprudenziali

 L’articolo 55 del d.lgs. n. 165/2001, intitolato Responsabilità, infrazioni e sanzioni, procedure conciliative, prevede al comma 1 che le disposizioni del presente articolo e di quelli seguenti, fino all’articolo 55-octies, costituiscono norme imperative, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile, e si applicano ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 2, comma 2, alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2 ed interpretato letteralmente comporterebbe che ogni difformità dal modello legalmente tipizzato che venga ad essere compiuta nel corso di un procedimento disciplinare è colpita da nullità insanabile

Deve però sottolinearsi come l’articolo 55bis immediatamente successivo abbia in parte attenuato il rigore della prima precedente formulazione dal momento che in esso si legge che  la violazione dei termini e delle disposizioni sul procedimento disciplinare previste dagli articoli da 55 a 55-quater, fatta salva l’eventuale responsabilita’ del dipendente cui essa sia imputabile, non determina la decadenza dall’azione disciplinare ne’ l’invalidita’ degli atti e della sanzione irrogata, purche’ non risulti irrimediabilmente compromesso il diritto di difesa del dipendente, e le modalita’ di esercizio dell’azione disciplinare, anche in ragione della natura degli accertamenti svolti nel caso concreto, risultino comunque compatibili con il principio di tempestivita’. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 55-quater, commi 3-bis e 3-ter, sono da considerarsi perentori il termine per la contestazione dell’addebito e il termine per la conclusione del procedimento.

Le due disposizioni seppur contigue sono in un rapporto di reciproca contraddizione perché l’articolo 55 comma 1 parla di norme imperative e di nullità ,mentre la norma successiva -usando termini  differenti, decadenza  ed invalidità-commina l’invalidità della sanzione solo quando risultino compromessi i diritti  di difesa del dipendente nonché il principio di tempestività.

La nullità di cui all’articolo 1418 c.c. è una sanzione che viene comminata sulla base della sola difformità della fattispecie scrutinata in base a detta norma rispetto al modello legale tipico, secondo un procedimento rigidamente sillogistico  (v. Caringella, Buffoni, Manuale di diritto civile, Dike, 770).

Viceversa l’invalidità della quale parla  l’articolo 55 bis discende non dà un giudizio automatico ,ma da una concreta analisi del caso che si prospetta, analisi estesa anche ai comportamenti posti in essere dal dipendente oggetto di incolpazione e volta a verificare se il suo concreto diritto di difesa ne sia stato compromesso in modo apprezzabile. Tale analisi va condotta con scrupolo ed attenzione, altrimenti un atteggiamento acriticamente  sostanzialista potrebbe vanificare l’intero sistema di tutele in favore del dipendente. Le fattispecie che possono  essere oggetto di un giudizio ad hoc in materia disciplinare sono esemplificativamente  la tardiva segnalazione dell’illecito all’UPD da parte del responsabile della struttura  in cui il dipendente lavora, l’inosservanza del termine dilatorio per l’audizione ovvero il suo mancato svolgimento, la mancata evasione dell’accesso ai documenti richiesti dal dipendente incolpato. L’accertamento individualizzato condotto con specifico riferimento alle circostanze del caso concreto e teso ad individuare una concreta compromissione nella conduzione del procedimento disciplinare delle garanzie del dipendente rende tali forme di nullità del provvedimento assimilabili alle cd nullità di protezione che pure esigono l’accertamento -da non condurre in modo sillogistico-di un concreto pregiudizio subito a causa della concreta determinazione del contenuto del negozio dal soggetto debole (Caringella Buffoni, op. cit., 774). Occorre verificare gli effetti dell’adozione di una sanzione disciplinare da parte di un soggetto incompetente, comunque interno all’amministrazione. La sentenza n. 16190/2011 afferma che il concetto di legittimità sia di fatto riferibile ormai non solo all’atto amministrativo ma anche all’atto di autonomia privata intendendosi come tale l’atto sia esso posto in essere da una  pubblica autorità o da un soggetto privato-contra legem e quindi invalido e come tale inefficace nullo o annullabile , ritenendo tali sanzioni tutte fungibili ai fini della valutazione negativa dell’atto. In termini più tecnici  Cass., 4 dicembre 2015, n. 24731 afferma che il procedimento instaurato da un soggetto diverso al predetto ufficio è illegittimo e la sanzione è affetta da nullità risolvendosi in una violazione di norme di legge inderogabili sulla competenza; in termini letteralmente identici anche la sentenza Cass., 7 giugno 2016, n. 11632 (in Italgiure web).

Più approfondita e perspicua nella sua sinteticità è Cass., febbraio 2004 n., 2168 (in Italgiure web) nella quale oltre all’ascrizione della sanzione alla nullità per violazione di norme imperative si  legge che la norma determinatrice di competenza è espressione non solo di tecnica organizzativa  ma anche di una esigenza di giustizia ( a almeno di garanzia della giustizia degli atti da essa considerati) atteso che il legislatore ha stabilito che solo un determinato organo si trova nelle condizioni di poter rettamente iniziare o decidere  in ordine ad un provvedimento disciplinare In essa si enuclea la ratio di tutela del dipendente ad essere perseguito da un ufficio provvisto di una specifica competenza tecnica e diverso – per gli illeciti di maggiore gravità – dal superiore diretto. La norma pertanto è preordinata a definire il soggetto titolato a perseguire gli illeciti nello specifico interesse del dipendente e pertanto essa se violata non può dare origine che alla nullità.

Un altro elemento che definisce il carattere imperativo e la susseguente nullità dell’atto che la violi si ritrova nell’articolo 21 octies della legge n. 241/1990 annullabilità del procedimento il cui comma 2 recita  non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Tale disposizione seppur riferita al diritto amministrativo è sintomatica comunque dei limiti che incontrano le tendenze sostanzialistiche, che trovano spazio soltanto laddove l’esito  del procedimento sia sostanzialmente vincolato e non esiga accertamenti di fatto complessi. Tra l’altro essa non ha solo un valore euristico e persuasivo, ma trova una diretta applicazione nella valutazione delle sanzioni disciplinari nel lavoro pubblico privatizzato. Il giudice del lavoro che debba esaminare la sanzione irrogata da un organo incompetente, per determinare tale incompetenza è necessario individui l’organo competente secondo l’ordinamento dell’ente ed è tale ultimo organo a costituire il parametro   sulla base del quale giudicare la sanzione irrogata e l’incompetenza dell’organo che la ha invece irrogata. Dal momento che gli organi che vengono in questione appartengono alla residua sfera pubblicistica di cui all’articolo 4 del d.lgs. n. 165/2001 ossia quella che attiene all’ individuazione degli uffici di maggiore importanza  il giudice del lavoro si troverà a conoscere -nella loro qualità di atti presupposti-le norme di organizzazione che definiscono la struttura dell’ente e ,nell’interpretarle ,non potrà non tenere in considerazione l’articolo 21 octies. Sarebbe invero strano se ,di fronte ad una norma che afferma il carattere viziante dell’incompetenza di un organo in ogni caso diverso dall’attività vincolata il giudice non facesse discendere la nullità dell’atto pur se di natura negoziale e privatistica     adottato da un organo incompetente assumendo come parametro una norma attratta alla residua sfera di organizzazione pubblicistica; la cognizione incidentale di questi atti non può che avvenire secondo le regole che sono ad essi proprie e deve determinare l’esito  invalidante dell’atto privatistico conosciuto in via principale.

Autorevole dottrina (Tenore, Studio sul procedimento disciplinare nel pubblico impiego, Giuffrè, 2017, 278, nota 3) ha contestato la soluzione della nullità, richiamandosi ad un orientamento giurisprudenziale nato nel campo del lavoro privato secondo il quale nel rapporto di lavoro alle dipendenze di una persona giuridica l’emanazione di un atto disciplinare da parte di un organo privo al riguardo del potere di rappresentanza non comporta la nullità dell’atto stesso ,bensì la sua annullabilità che può essere fatta valere soltanto dallo stesso datore di lavoro che può anche ratificare l’atto ai sensi dell’articolo 1399 (Cass., 11 giugno 2004, n. 11193 ed in termini Cass., 23 settembre 1998, n. 9533).

Le ragioni dell’inapplicabilità di tale orientamento al rapporto di lavoro pubblico privatizzato consistono nel fatto che – diversamente dal rapporto di lavoro alle dipendenze di datori di lavoro privati nel quale l’organizzazione degli uffici dell’ente è priva di giuridica rilevanza, costituendo un mero fatto organizzatorio rimesso alla libera esplicazione del potere datoriale –  nel rapporto di lavoro privatizzato la costituzione di un organo a competenza esclusiva è imposta dalla legge per una evidente ragione di tutela del dipendente. Alla fungibilità degli organi dell’impresa che possono procedere al licenziamento (la cui incompetenza rileva solo ai fini della corretta manifestazione di volontà dell’ente che risulterebbe viziata da un vizio affine a quello del contratto  concluso dal rappresentante senza potere .che diversamente da quello non impedisce l’attribuzione dell’atto alla persona giuridica, che può modificarlo ad opera dell’organo competente ,ovvero farlo proprio attraverso la ratifica) corrisponde il carattere legislativamente predeterminato dell’organo che agisce nel pubblico impiego, che non può non ricondursi ad una esigenza di inderogabile tutela del lavoratore.

Ancora, in materia di sanatoria della sanzione irrogata dall’organo incompetente in luogo dell’UPD, la medesima dottrina (Tenore, ivi, 285, sub nota 13) richiama Cass., 7 giugno 2016, n. 21023 (in Italgiure web). In essa la sanzione adottata da un membro supplente era stata successivamente ratificata dall’organo competente. L’iter argomentativo della sentenza esordisce col  dire che i procedimenti disciplinari contemplati dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55, non costituiscono procedimenti amministrativi essendo condotti dalle pubbliche amministrazioni con i poteri propri del datore di lavoro privato (Cass., 29 marzo 2005, n. 6601), trova applicazione al caso in esame la disciplina dettata dall’art. 1399 c.c. – che prevede la possibilità di ratifica con effetto retroattivo, ma con salvezza dei diritti dei terzi, del contratto concluso da soggetto privo del potere di rappresentanza e con specifico riferimento alla perentorietà dei termini  di avvio e di conclusione del procedimento disciplinare afferma che non varrebbe in contrario opporre che tale efficacia retroattiva della ratifica non possa operare, una volta decorsi i termini perentori per la contestazione, anche se osservati mediante l’atto emesso dal falsus procurator. Invero, il lavoratore non può considerarsi terzo, del quale, rispetto all’effetto retroattivo della ratifica, sono fatti salvi i diritti a norma dell’art. 1399, secondo comma, c.c., giacché egli non è un avente causa dal dominus di diritti incompatibili con quello su cui è destinata ad incidere la dichiarazione unilaterale datoriale, siccome titolare di una posizione soggettiva costituita con il dominus proprio in virtù del rapporto di lavoro subordinato (cfr.: Cass., n. 1250 del 1985 e n. 2824 del 1990). Il lavoratore incolpato non può pertanto pretendere di contrapporre alla ratifica del dominus il verificarsi di preclusioni o decadenze che presuppongono l’inefficacia dell’atto ratificato e che invece devono ritenersi non verificatesi proprio per effetto dell’operatività ex tunc dalla ratifica, per cui l’atto emesso dal soggetto privo del potere rappresentativo è divenuto efficace sin dal suo compimento. La critica a tale indirizzo può svolgersi su due punti fondamentali. Il primo di essi consiste nell’affermazione che l’atto adottato da organo incompetente è – come detto sopra e confermato da cospicua giurisprudenza – nullo e ciò ne impedisce la ratifica ex art 1399 c.c. la quale suppone una quantomeno  parziale esistenza giuridica dell’atto. Inoltre il considerare il lavoratore non come un terzo che ha acquisito diritti incompatibili rispetto a quello oggetto della ratifica (cosa che certamente il lavoratore non è) per negargli gli effetti della tutela ad essi riconosciuta, oltre a presupporre nell’atto un vizio diverso dalla nullità, dimentica che il lavoratore è destinatario di un provvedimento che è soggetto a limiti temporali (che certamente riguardano il suo avvio e la sua conclusione) presidiati dalla nullità che non possono essere  fittiziamente superati dalla retroattività ex tunc della ratifica. Anche se si volesse -per mera ipotesi astrarre dalla nullità dell’atto per incompetenza, occorrerebbe comunque assimilare la posizione del lavoratore a quello dei terzi tutelati ,dal momento che alla posizione di soggezione di costui dinnanzi al diritto potestativo di irrogare una sanzione che fa capo al datore di lavoro sono connaturate alcune forme di protezione consistenti nella perentorietà dei termini del procedimento e l’avvenuto decorso di essi al momento dell’esercizio della ratifica rappresenta un dato immodificabile a suo danno, determinando esso la nullità della sanzione.

Un limitato spazio al concorso – non viziante – di altri soggetti nella formazione dell’atto disciplinare è quello di cui si parla nella citata sentenza del 7 giugno 2016, n. 11632. In essa l’UPD di un comune aveva formulato una proposta di licenziamento alla giunta comunale, affinché essa eventualmente lo condividesse e la giunta, condividendolo aveva dato mandato al dirigente dell’UPD di procedere alla sua adozione trasmissione al destinatario. In merito a tale peculiare articolazione concreta del procedimento disciplinare la Cassazione afferma che non ogni interferenza di organi esterni all’U.P.D. è, infatti, giuridicamente rilevante, tale essendo solo quella che abbia determinato decisiva – nel senso di sostitutiva e non meramente additiva – compartecipazione del soggetto estraneo all’adozione del provvedimento, con conseguente inammissibile sostanziale trasferimento della competenza dall’organo competente ad un diverso organo, sicuramente non competente. In quanto  le violazioni delle regole procedurali che non si risolvano anche nella violazione delle norme sulla “competenza”, per essere stato in concreto l’intero procedimento disciplinare, in tutte le fasi, gestito in autonomia dall’ organo competente e per essere stati tutti gli atti previsti adottati da quest’ultimo, non determinano per ciò solo nullità del procedimento e della sanzione adottata.

Solo nell’ipotesi in cui la volontà dell’organo incompetente  si manifesti in termini adesivi a quella espressa dall’UPD e cronologicamente successiva ad essa ,tale volontà è sostanzialmente irrilevante ai fini della formazione dell’ atto (un caso sussumibile in questa fattispecie è quello in cui l’upd avvii il procedimento con le contestazioni, esperisca le attività istruttorie e l’audizione dell’incolpato, rediga il provvedimento e lo trasmetta al direttore generale della direzione in cui l’incolpato presti servizio ,che lo firmi senza apportarvi alcuna modifica e lo trasmetta tempestivamente all’incolpato).Laddove invece un soggetto diverso avvii il procedimento disciplinare con le contestazioni ovvero indichi o suggerisca  all’UPD la sanzione irrogabile  l’iniziativa assunta da altro soggetto sostituisce o precede quella dell’UPD e cessa pertanto di essere meramente additiva, assumendo un ruolo integrativo che diviene inscindibile rispetto alla volontà da quest’ultimo espressa

 4. Collegialità ed imparzialità

L’istituzione e l’infungibilità dell’organo ufficio per i procedimenti disciplinari discendono dalla sua specializzazione tecnica, nonché dalla sua relativa estraneità alla vicenda disciplinare di cui è investito, il cui protagonista sul versante datoriale è rappresentato dal capo della struttura in cui il dipendente lavora. Estraneo all’UPD è ogni status differenziato dei membri che lo compongono ,per cui  il riconoscimento ad essi di una peculiare sfera di autonomia decisionale non si accompagna a garanzie di indipendenza rispetto al vertice dell’ente. Ciò è evidente nella sentenza Cass., 9 dicembre 2015, n. 24828 (in Italgiure web) ove si legge che deve essere inoltre precisato che, se è vero che il citato art. 55 bis d.lgs. n. 165 del 2001 ha sottratto al responsabile della struttura presso la quale il dipendente presta I ‘attività lavorativa la competenza per i provvedimenti disciplinari che possono culminare con le sanzioni più gravi ed ha a tal fine imposto alle Amministrazioni pubbliche di creare un ufficio a ciò destinato che sia terzo e imparziale, è anche vero che, come esattamente rilevato nella sentenza impugnata, il Direttore Regionale, soggetto apicale al quale afferiscono tutti gli uffici presenti nella Direzione Regionale, non può identificarsi nel capo della struttura presso la 5 quale lavora il dipendente sottoposto al procedimento disciplinare. L’identificazione dell’UPD con il Direttore Regionale garantisce, per la posizione di vertice di quest’ultimo, un sufficiente distacco dalla struttura lavorativa alla quale è addetto il dipendente sottoposto a procedimento disciplinare. Viene così rispettata l’esigenza di evitare che la cognizione disciplinare avvenga nell’ambito dell’ufficio di appartenenza del lavoratore, ossia in un luogo dove lo stesso dirigente dell’ufficio ha un coinvolgimento diretto con l’autore dell’infrazione disciplinare.

Ancora, nella sentenza Cass., n. 1753 del 2015 (in Italgiure web) si legge che è poi da escludere che la sanzione disciplinare possa essere ritenuta illegittima perché inflitta dalla Commissione Amministratrice, della quale faceva parte anche il soggetto che aveva provveduto a denunciare i comportamenti tenuti … in violazione dei doveri di ufficio. Il principio di terzietà, sul quale riposa la necessaria previa individuazione dell’ufficio dei procedimenti, postula solo la distinzione sul piano organizzativo fra detto ufficio e la struttura nella quale opera il dipendente, sicché lo stesso non va confuso con la imparzialità dell’organo giudicante, che solo un soggetto terzo rispetto al lavoratore ed alla amministrazione potrebbe assicurare. Il giudizio disciplinare, infatti, sebbene connotato da plurime garanzie poste a difesa del dipendente, è comunque condotto dal datore di lavoro, ossia da una delle parti del rapporto che, in quanto tale, non può certo essere imparziale, nel senso di essere assolutamente estraneo alle due tesi che si pongono a confronto. Ne discende che qualora, come nella fattispecie, l’ufficio dei procedimenti disciplinari abbia composizione collegiale e sia distinto dalla struttura nella quale opera il dipendente sottoposto a procedimento, non fa venire meno la terzietà dell’organo, nei termini sopra specificati, la sola circostanza che lo stesso sia composto anche dal soggetto che ha effettuato la segnalazione. Con specifico riferimento alla costituzione di un UPD monocratico Cass., 24 gennaio 2017, n.1753 (in Italgiure web) precisa che l’individuazione dell’Ufficio Procedimenti Disciplinari (UPD), in forma monocratica, nella persona del Direttore Regionale della Direzione Regionale nella quale è compreso l’ufficio nel quale il dipendente presta servizio è una scelta assolutamente logica e coerente con i principi di buona amministrazione e di garanzia del diritto di difesa in quanto facilita, da un lato, l’espletamento dell’indagine disciplinare, e, dall’altro, il reperimento, anche da parte del lavoratore, degli eventuali elementi finalizzati a discolparsi ed ancora che l ’identificazione dell’UPD con il Direttore Regionale, garantisce, per la posizione di vertice di quest’ultimo, un sufficiente distacco dalla struttura lavorativa alla quale è addetto il dipendente sottoposto a procedimento disciplinare. Viene così rispettata l’esigenza di evitare che la cognizione disciplinare avvenga nell’ambito dell’ufficio di appartenenza del lavoratore, ossia in un luogo dove lo stesso dirigente dell’ufficio ha un coinvolgimento diretto con l’autore dell’infrazione disciplinare, per cui appaiono infondate le allegazioni del ricorrente in punto violazione del principio di terzietà dell’Ufficio disciplinare.

Venendo alla composizione di tali organi si è già detto che la costituzione di organismi collegiali ovvero monocratici è concretamente rimessa alle libere determinazioni datoriali, ferma restando l’unicità di esso e la concentrazione delle funzioni requirenti e giudicanti (dettaglio questo confermativo della non assimilabilità del procedimento disciplinare ad un micro processo, completo di tutte le garanzie derivantegli dall’articolo 24 Cost.).

In caso di costituzione di UPD plurisoggettivi si è posta la domanda se essi debbano essere considerati come collegi perfetti, che per operare esigono la presenza contemporanea di tutti i componenti ovvero collegi semplici che operano purchè vi sia il quorum strutturale  e deliberativo.

Interrogata in proposito la Corte di cassazione ha fornito delle risposte. Nella sentenza 26 aprile 2016, n.8245 (in Italgiure web) precisava che non vi era normativa nazionale ovvero statuizioni della Corte europea dei diritti dell’uomo che ne imponessero la strutturazione come collegio perfetto e che la variabilità numerica era anche un tratto caratterizzante di alcuni collegi giurisdizionali. L’assenza di una regola generale rendeva necessario alla Corte individuare i tratti distintivi dei collegi perfetti, individuabili attraverso il fatto che si fosse contestualmente proceduto alla nomina dei supplenti (tanto allo scopo di assicurare la continuità dell’organo, anche in caso di assenza di alcuno dei membri titolari) nonché nella composizione con soggetti dotati di professionalità complementari così da rendere ogni figura infungibile rispetto all’altra. Precisava altresì che – anche laddove ci si fosse trovati davanti ad un collegio perfetto – la contestuale presenza di tutti i componenti avrebbe dovuto concernere solo le attività valutative e deliberative vere e proprie (rispetto alle quali sussiste l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il proprio contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale) e non anche quelle preparatorie, istruttorie o strumentali, verificabili a posteriori dall’intero consesso. Conseguentemente ne ricavava la conseguenza che un adempimento meramente istruttorio – perché di per sé stesso improduttivo di effetti – come l’audizione dell’incolpato poteva essere posto in essere anche da uno solo dei componenti; la Cassazione proseguiva affermando che non trattandosi di collegio perfetto una volta che sia stato regolarmente costituito, può legittimamente deliberare purché il numero dei componenti non scenda al di sotto del quorum, con la conseguenza che esso può funzionare anche con la sola presenza di due, sempre che la legge che ne disciplina il funzionamento non preveda diversamente.

Anche la sentenza della cassazione del 16 aprile 2018, n. 9314 (in Italgiure web) – nella quale l’irrogazione della sanzione era avvenuta da parte di un UPD che non operava nel suo plenum – esclude sul punto la nullità della sanzione. La sentenza perviene a determinare la natura di collegio imperfetto dell’UPD dell’ente che era composto di 4 componenti, fra cui il presidente. Le ragioni per individuare in esso un collegio imperfetto vengono fatte consistere nella circostanza che al voto del  presidente non fosse attribuita maggio rilevanza in caso di parità numerica nella decisione (il che era indice del fatto che l’ente ben poteva operare e decidere con tre membri) nonché nella circostanza che – mancando il presidente non si perveniva alla sua sostituzione, ma uno dei membri ne assumeva le veci, il che significava che in tali circostanze il collegio era – secondo le sue stesse previsioni di funzionamento – imperfetto in quanto funzionante con tre soli membri in luogo dei quattro che lo costituivano. In Cass., 27 giugno 2019, n. 17357 (in Italgiure web) è interessante notare che a fronte di un UPD collegiale vi fosse stata l’adozione dell’atto di contestazione degli addebiti ad opera del solo presidente; a fronte di ciò la Corte nell’affermare che il plenum di un collegio perfetto opera soltanto nella fase decisoria e valutativa ascriveva l’adozione della contestazione degli addebiti ad opera di un solo componente agli atti meramente istruttori, affermando che essa non ha natura decisoria né è espressione di un potere discrezionale, in quanto nell’ambito dell’impiego pubblico contrattualizzato, a differenza dell’impiego privato, l’iniziativa disciplinare è doverosa. Deve al contrario ritenersi che la contestazione degli addebiti – in quanto atto che avvia formalmente il provvedimento disciplinare determinandone il necessario svolgimento sino all’epilogo e la cui tardiva adozione comporta la decadenza dall’adozione del provvedimento o la nullità dello stesso se adottato – abbia contenuto decisorio in quanto la sua adozione implica che si sia formata la convinzione sull’esistenza di un illecito disciplinare ed  esiga una determinazione volitiva comune e quindi – se non sanata con la tempestiva adozione di un atto collegiale – debba comportare la nullità della sanzione irrogata, dal momento che è un solo componente a decidere l’avvio del procedimento con violazione della collegialità; né la successiva adozione collegiale di un provvedimento conforme alla contestazione adottata varrebbe a sanare il vulnus inferto alla collegialità perché non potrebbe sanare l’avvenuto decorso del termine perentorio per la contestazione. Al contrario, la decisione della Corte è diversa dal momento che attrae nell’ambito della nullità per violazione di norme imperative sulla competenza solo le fattispecie in cui vi sia l’intervento decisivo di altro organo, ma non la violazione delle regole interne di funzionamento dell’UPD laddove sia questo e non altro organo ad intervenire. Testualmente la sentenza recita: occorre distinguere le regole legali sulla competenza da quelle regolamentari che disciplinano la costituzione e il funzionamento dell’organo collegiale secondo l’ordinamento interno di ciascuna Pubblica Amministrazione, perché il d.lgs. n. 165/2001 «non attribuisce natura imperativa ‘riflessa’ al complesso delle regole procedimentali interne che regolano la costituzione e il funzionamento dell’UPD». Ciò perché l’interpretazione dell’art. 55-bis, comma 4, non può essere ispirata ad un eccessivo formalismo ma deve essere coerente con la sua ratio, che è quella di tutelare il diritto di difesa dei dipendenti pubblici, senza alcuna eccezione, anche per i casi più gravi di condotte penalmente rilevanti, tenendo, però, in considerazione i principi di cui agli artt. 54, 97 e 98 Cost. In realtà la violazione delle norme interne di costituzione dell’organo va valutata nella sua portata invalidante nella concreta incidenza esplicata sulle esigenze di tutela, pertanto anche la violazione dei principi della collegialità deve ritenersi rispondente alla ratio di tutela del dipendente e determinare pertanto la nullità del provvedimento adottato. Nella sentenza Cass., 25 ottobre 2017, n. 25379 (in Italgiure web) il lavoratore si doleva delle non regolare costituzione dell’UPD rispetto alla previsione delle norme organizzative che ne avevano determinato la struttura dal momento che a fronte di una previsione di un organo collegiale interamente composto da personale munito di laurea in materie giuridiche un componente tale requisito non possedeva essendo laureato in economia e commercio. La Cassazione respinge la censura osservando che la mancanza di uno dei requisiti richiesti per la nomina, riferito alla laurea in discipline giuridiche da parte di uno solo dei componenti dell’ufficio, non poteva risolversi in un vizio della costituzione dell’organo collegiale, in quanto il possesso del titolo di studio da parte degli altri componenti garantiva che l’organo collegiale agisse sulla base di quelle conoscenze giuridiche la cui rilevanza era stata rimarcata dall’appellante. Tale ultima decisione, seppur succintamente motivata, è corretta per l’assorbente ragione che la sanzione risulta dagli atti di causa irrogata dall’intero collegio e pertanto la prova di resistenza – ossia la verifica del se, senza la partecipazione al voto del soggetto privo dei requisiti, si sarebbe comunque formata una maggioranza – dà esito positivo.

Con riferimento da ultimo  alla delegabilità di atti istruttori a soggetti non componenti l’UPD né assegnati ad esso, Cass., 9 dicembre 2015, n. 24828 (in Italgiure web) ha ritenuto come in materia di delega del procedimento ad altro dirigente dell’ufficio, deve osservarsi che, come correttamente rilevato dalla Corte territoriale, tale delega aveva ad oggetto unicamente un specifica attività istruttoria, costituita dall’audizione del dipendente e che era coerente con la natura della delega che, una volta esaurita l’attività delegata, l’esercizio dell’attività disciplinare ritorni al delegante, nella specie il Direttore Regionale che pertanto, quale UPD aveva nelle proprie competenze quella di irrogare il provvedimento espulsivo.

Andrea Ferri, dirigente dell’USR Marche

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