Fruizione indebita dei permessi legge n. 104/92 ed abuso del diritto.

di F. Notaro -

Con la sentenza in commento la Cassazione torna a pronunciarsi sui limiti alla fruizione dei permessi retribuiti ex art. 33 l. n. 104/92, per l’assistenza al familiare disabile e abuso del diritto.

Lo spunto è offerto da un licenziamento per giusta causa mosso ad un lavoratore a cui era stato contestato di aver svolto, durante la fruizione dei permessi per assistere la madre e la sorella, attività esterne, diverse dalla materiale assistenza ai familiari. Impugnato il licenziamento, il Tribunale ne dichiarava l’illegittimità con ordinanza ex legge n. 92/2012, confermata sia in sede di opposizione che di reclamo in appello; ciò perché, all’esito del materiale probatorio acquisito in giudizio, nei tre giorni contestati, il lavoratore era risultato effettuare attività esterne di disbrigo di varie pratiche, tutte però funzionali agli interessi ed all’utilità dei parenti assistiti.

La società ricorreva in Cassazione, che però ha rigettato tutti i motivi di ricorso, dichiarandone l’inammissibilità per motivi processuali, in primis per la ricorrenza della regola della c.d. doppia conforme.

Ciò nonostante, la Cassazione coglie l’occasione per ribadire, nel merito della questione, un principio di diritto già espresso in due precedenti -che richiamava- e secondo cui «il comportamento del lavoratore subordinato che si avvalga del permesso di cui all’art. 33 L. 104 del 1992 non per l’assistenza familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l’ipotesi di abuso di diritto», sia perché «tale condotta si palesa nei confronti del datore di lavoro come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell’affidamento riposto nel dipendente», sia perché tale condotta «integra, nei confronti dell’Ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un’indebita percezione dell’indennità ed uno sviamento dell’intervento assistenziale», sia ed in ultimo, perché «è stato parimenti sottolineato il disvalore sociale della condotta del lavoratore che usufruisce, anche solo in parte, di permessi per l’assistenza a portatori di handicap al fine di soddisfare proprie esigenze personali “scaricando il costo di tali esigenze sulla intera collettività”». Solo che, nel caso di specie, l’utilizzo abusivo era stato escluso in entrambi i giudizi di merito-da cui l’illegittimità del licenziamento- atteso che «la Corte territoriale, con valutazione in fatto non censurabile in questa sede di legittimità, ha escluso la finalizzazione a scopi personali delle ore di permesso di cui il [lavoratore] ha usufruito, avendo ricollegato, in base alle prove raccolte, le attività poste in essere dal predetto, come il fare la spesa, l’usare lo sportello Postamat, incontrare il geometra e l’architetto, a specifici interessi ed utilità dei congiunti in tal modo assistiti».

La pronuncia in commento si inserisce nel solco di quella giurisprudenza, sia lavoristica che penale, che recentemente ha cominciato a sanzionare l’abusiva fruizione, da parte del lavoratore subordinato, dei permessi ex art. 33 l. n. 104/92, per attendere ad attività personali, diverse e non connesse all’assistenza al familiare. Oltre a Cass., n. 9217/2016 e Cass., n. 4984/2014 già citate dalla sentenza in commento, vi sono, conformi, anche Cass., 22 marzo 2016, n. 5574, Cass., 13 settembre 2016, n. 17968, Cass. pen., sez. II, 01 dicembre 2016, n. 54712, nonché, per la giurisprudenza di merito, Trib. Bologna, sez. lav., 20 luglio 2017, n. 765, Trib. Genova, 21 ottobre 2015 e Trib. Pisa, 04 marzo 2011, n. 258.

Il punto, però, è che l’utilizzo legittimo del permesso in questione -che esclude, per sottrazione, l’abuso del diritto- si identifica non solo nell’assistenza, in senso stretto, alla persona del familiare bisognoso, ma anche nel disbrigo di attività esterne e quotidiane, purché funzionalmente collegate al perseguimento degli interessi e dell’utilità dei medesimi assistiti, tra cui anche fare la spesa per il familiare, prelevarne i soldi al bancomat o, ancora, incontrare e discutere con i suoi fornitori.

Un’ulteriore notazione, a margine: nel dichiararne la inammissibilità, la Cassazione non ha mancato però di replicare ad uno dei motivi del ricorso, teso a sostenere che l’onere della prova sulla finalizzazione all’assistenza del familiare dell’attività compiuta, dovesse incombere sul lavoratore e ciò – osservava il datore di lavoro ricorrente in Cassazione – per il principio di vicinanza della prova, che ne addossa l’onere a chi è naturalmente in grado di assolverlo in forma più agevole; sul punto, la Cassazione rimarca che «la Corte d’Appello ha [effettivamente] addossato al lavoratore l’onere di dimostrare il collegamento delle incombenze svolte durante i permessi con l’assistenza ai parenti disabili ed ha ritenuto assolto tale onere». Dunque, anche se la Cassazione non lo dice apertamente, sembra doversene ricavare la conferma che, in caso di contestazione, grava sul lavoratore l’onere della prova circa l’esistenza del nesso funzionale tra attività esterna svolta durante la fruizione dei permessi e l’interesse del familiare assistito.

Filippo Notaro, avvocato in Pisa

Visualizza il documento: Cass., ord. 2 ottobre 2018, n. 23891

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